关于未依法申报经营者集中调查处理的介绍与解读
作者：叶涵 徐梦阳
经营者集中申报也被称为反垄断申报。经营者集中申报并不意味着相关交易各方有垄断地位，判断是否需要申报依据是否存在集中以及经营者的营业额是否达标。进行经营者集中申报，也不意味着交易各方违反了反垄断法。经营者集中申报是政府为了防止相关交易对市场竞争产生负面影响的事前审查。取得监管机构的批准，是实施交易的前提条件。
如果相关交易满足经营者申报的条件而未申报，则导致相关交易的申报义务人承担未依法申报的法律责任。本文主要就未依法申报的调查处理以及法律责任进行介绍和分析。
2018年4月10日，中华人民共和国国家市场监督管理总局（以下称“市场监督管理总局”）正式挂牌，市场监督管理总局反垄断局（以下称“反垄断局”）整合了原分散于商务部、国家工商管理总局和国家发改委的反垄断职能，统一行使反垄断职能。反垄断局对商务部此前发布的部分反垄断法规进行了修订，如《关于经营者集中申报的指导意见》《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等，同时保留了商务部此前发布的部分反垄断法规，如《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》。未修订的法规如涉及反垄断主管机构，均应为反垄断局。以下法规中如有提及，均以反垄断局代替原商务部。
1. 未依法申报经营者集中调查流程
《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下称“《暂行办法》”）于2012年2月1日起正式实施，《暂行办法》对应进行经营者集中申报而未依法进行申报的案件的处理方法和流程进行了详细规定。
具体而言，调查流程如下：
(1)启动
针对未依法申报经营者集中的调查，反垄断局可以根据举报人的举报启动。举报人可以是单位也可以是个人，对于举报人的信息，反垄断局承担保密责任。反垄断局在发现存在未依法申报嫌疑的情况下，也可以依职权自行启动调查。
(2)立案
只要有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的经营者集中，反垄断局即可立案。立案后会书面通知被调查方。被调查方为根据初步事实认定的有申报义务的经营者。
(3)被调查人提交初步资料
该阶段被调查人提交的资料，主要是针对被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报进行说明。该等资料应在立案通知送达后30日内提交。
(4)初步调查
初步调查阶段为60日，自收到被调查人提交的资料之日起计算。该阶段的调查针对被调查交易是否应申报未申报进行。如果被调查交易不属于经营者集中，或者未达到申报标准，则反垄断会在初步调查阶段内做出书面调查决定并告知被调查人。
(5)进一步调查
如经初步调查确定被调查交易属于应申报未申报，反垄断局会进行进一步调查，并书面通知被调查人。
(6)进一步提交资料
被调查人在收到进一步调查通知之日起30日内，应当按照经营者集中申报的文件要求，提交资料。实践中，该等资料的详尽程度与经营者集中申报无异。
(7)做出最终决定
反垄断局在收到被调查人进一步提交的资料后180日内，根据对被调查交易的评估做出最终决定。
2. 未依法申报的法律风险
(1)罚款
如经调查认定被调查交易属于未依法申报的经营者集中，则反垄断局可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款。
(2)处置措施
反垄断局可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。目前为止，尚没有被采取该等处罚措施的案件。当不能排除如果被调查交易对市场竞争产生了重大负面影响，反垄断局采取该等法定措施的可能性。
(3)公示处罚决定
2014年5月1日后立案调查的未依法申报经营者集中案件，反垄断局均通过网站向社会公布行政处罚决定。并且该等处罚决定会一直在网上公示。对于很多企业而言，该等处罚决定的公示是一种名誉上的损失。对于一些跨国企业而言，由于其所在地、上市地的法律以及公司内部规定，其中国区管理层可能面临更大的责任。
(4)调查风险
反垄断除了可以向被调查人要求提供书面资料外，也可以询问被调查人。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断局依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断局的调查。在调查过程中，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人不配合反垄断局门的调查，拒绝或阻碍反垄断局的调查，应承担相应的责任。即反垄断法第52条规定的：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(5)时间风险
经营者集中申报的普通程序法定审查时间为180日，但一般会在第二阶段内审结。经营者集中申报的简易程序审查期限更短。但是，在未依法申报的调查中，不但没有简易程序（即使被调查交易在正常申报过程中满足条件可以适用简易程序），而且要比正常申报的普通程序漫长。根据《暂行办法》规定的调查程序，调查时间最长可持续300个自然日。即使从进一步调查起算（在这一时间点提交的资料详尽程度与申报程序相同），也需要180日至210日的调查期。实践中针对未依法申报的调查也比正常审查程序漫长。调查的时间受到未依法申报行为的性质、程度；被调查的经营者的配合程度等因素影响，因此为了保证经营者正常的商业经营活动和交易安排，被调查的经营者应积极采取措施，配合反垄断局的调查工作，才能保证经营者未来的商业安排顺利展开。
3. 未依法申报处罚案例
未依法申报的处罚决定，原先由商务部反垄断局网站公布。市场监督管理总局设立后，继续在其网站上公布未依法申报的行政处罚决定。自8月至11月，市场监督管理总局已公布7个因未依法申报而受到行政处罚决定的案件，其中前两起为职能转移过程中原商务部做出的处罚决定。本文就其中部分案例进行简述如下。
(1)PEBV收购Eldorado股权未依法申报案
2017年9月2日，PEBV及其子公司 CA INVESTMENT (BRAZIL) S.A.（以下简称CA）和J&F等卖方就收购Eldorado股权签署《股份购买协议》,协议规定交易分为三个阶段实施，即初次出售和购买、第一次出售和购买及第二次出售和购买。
初次出售和购买时间为2017年9月25日，CA收购了J&F持有的Eldorado约13%股份。第一次出售和购买:2017年12月12日，CA收购了FIP Florestal持有的Eldorado 约33.46%股份（略）。截至2018年2月15日，CA持有Eldorado约49.41%股份。第二次出售和购买涉及Eldorado全部股份，目前尚未实施。
反垄断局认为，
A.PEBV通过其子公司收购Eldorado100%股权，交易完成后将取得Eldorado控制权，构成经营者集中。
B.PEBV2016年度中国境内营业额为29.1亿元人民币，目标公司2016年度中国境内营业额为17.5亿元人民币，达到了申报标准，属于应当申报的情形。
C.交易各方2017年9月2日签署《股份购买协议》，截至2018年2月15日，PEBV 已通过其子公司CA取得Eldorado约49.41%股份，此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。
D.经过评估，该项集中不会产生排除、限制竞争的影响。
基于上述情况，反垄断局于2018年7月30日，根据《反垄断法》第四十八、四十九条和《暂行办法》第十三条，决定对PEBV处以30万元人民币罚款。
(2)云南城投集团收购成都会展股权未依法申报案
2016年5月24日，云南城投集团与成都会展原股东签署了股权转让及增资协议，以59亿元人民币收购成都会展34.23%的股权，并再以59亿元人民币认购成都会展新增出资15402.6846万元（余下款项计入资本公积金），总计取得成都会展51%的股权。
反垄断局认为，
A.云南城投集团通过与成都会展原股东签署股权转让及增资协议，取得成都会展控制权，构成经营者集中。
B.云南城投集团2015年度中国境内营业额为人民币（略），成都会展2015年度中国境内营业额为人民币（略），达到了申报标准，属于应当申报的情形。
C.交易各方2016年5月24日签署股权转让及增资协议，2016年6月17日完成交割。此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。
D.经过评估，该项集中不会产生排除、限制竞争的影响。
基于上述情况，反垄断局于2018年8月22日，根据《反垄断法》第四十八、四十九条和《暂行办法》第十三条，决定对云南城投集团处以30万元人民币罚款。
(3)格林美武汉收购武汉三永股权未依法申报案
2017年11月20日，格林美武汉与Honest签署了股权转让协议，以（略）收购武汉三永30%股权。交易完成后，格林美持有武汉三永45%股权，格林美武汉持有武汉三永30%股权，三井物产持有武汉三永25%股权。
反垄断局认为，
A.格林美武汉与Honest签署股权转让协议，取得武汉三永30%股权，构成经营者集中。
B.格林美2016年度中国境内营业额为74.52亿元人民币，三井物产2016年度中国境内营业额为411.32亿元人民币，达到了申报标准，属于应当申报的情形。
C.交易双方2017年12月20日完成相关工商变更登记手续，此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。
D.经过评估，该项集中不会产生排除、限制竞争的影响。
基于上述情况，反垄断局于2018年8月30日，根据《反垄断法》第四十八、四十九条和《暂行办法》第十三条，决定对格林美武汉处以30万元人民币罚款。
(4)林德香港与大化集团设立合营企业未依法申报案
2011年8月11日，林德香港与大化集团签订有关设立合营企业的《合资经营合同》。2012年2月18日，当事方签署公司章程。交易后，林德香港和大化集团分别持有合营企业50%的股权。2012年5月28日，合营企业取得营业执照。
反垄断局认为，
A.该交易系新设合营企业，2011年8月林德香港与大化集团签订合同设立合营企业，交易后分别持有合营企业50%的股权，共同控制合营企业，构成经营者集中。
B.林德香港营业额（略），大化集团营业额（略），达到了申报标准，属于应当申报的情形。
C.2012年5月28日，合营企业取得营业执照，此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。
D.经过评估，该项集中不会产生排除、限制竞争的影响。
基于上述情况，反垄断局于2018年10月10日，根据《反垄断法》第四十八、四十九条和《暂行办法》第十三条，决定对林德香港和大化集团各处以30万元人民币罚款。
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