知产诉讼天龙八部 第四部：庭审篇
作者：赵立辉 邓巍 何京 赵沁兰
按：从去年12月开始，k8凯发天生赢家·一触即发IPer天马行空地开聊知产诉讼最重要的八个方面。今天是第四部，赢在庭审，如何打造一场完美庭审的攻略。新年伊始，祝愿大家都能赢案子，开心顺利！
一件普通知产诉讼案，法官参与的庭审一般也就两次，第一次是审理前的准备阶段，通过组织证据交换、庭前会议等方式；第二次是正式的法庭开庭审理。两次庭审，一般不会超过10个小时。
为了这决定胜负的关键时刻，我们一般需要数位律师，共同付出200-300个工作小时，精心准备诉讼方案，细致梳理证据材料，通宵达旦修改文件，大数据检索，制作可视化图表，进行模拟庭审，一切为了赢得庭审而准备。
真所谓：台上一分钟，台下十年功。
没有所谓的临场发挥，一切都来自精心准备和设计。本篇重点介绍如何通过精心准备，取得高水准的庭审表现，继而赢得诉讼。一般而言，我们会在以下三方面进行特别的准备：
法官尽调
五单一表
模拟庭审
一 、法官尽调——尽调法官知识的输入与输出，探寻法官是如何思考的
我们要牢记住：赢得诉讼，说服的对象是法官，不是对方。
法官是如何思考的，法官的知识来源有哪些，法官是如何做出判决的？如果我们能提前知道法官的思考方式，无疑将事半功倍。
经过多年的运行，相比于多元化的律所，中国司法系统相对统一、同质化。我们有可能通过法官的知识来源与输出，探求法官的思考方式，继而修炼自己的说服法官的技能与艺术。
1. 法官更容易依赖会议纪要、答记者问及审理指南等
法院系统通过司法解释进一步阐释法律，律师在大数据检索时，一般都会进行相对全面的法律法规、司法解释和案例的检索与研究。
但在实践中，影响法官内心确信的，有时往往不是法律法规，很可能是更为细化具体的司法解释的答记者问、会议纪要、答复、解答、意见、复函、审理指南等，而这些往往是容易被人忽略的。
北京知识产权法官，人手一本北京高院编写的《知识产权办案手册》，汇集了知识产权审判中常用的法律文件，这是知产法官们的审判宝典。很遗憾，这是内部资料，从未出版过。
2.“尽调”案件的承办法官，了解审判风格
每个法官都有自己的审判风格，在案件中，要充分了解你的案件的承办法官。
可通过裁判文书网检索案件法官的过往相关判例，了解法官的裁判观点，如果他审理过类似案件，无疑对你的帮助巨大。
还可通过北京知产等各法院的公众号，跟踪法官发表的文章及演讲，了解法官在裁判文书之外的思考。
还可以通过百度、微信等搜索，了解法官的教育背景、工作履历等个人情况，有时会有意想不到的作用。
对于不熟悉的法官，可以旁听庭审，提前了解其审判风格。
在办理一个著作权案件中，我们首先研究了最新的法院观点，即北高于2018年4月20日发布的《侵害著作权案件审理指南》，刚好对我们的案件有指导意义，但还不解渴。
我们又找到北京法院8位法官的11篇《条文解读系列》，对《侵害著作权案件审理指南》条文有深入的解读，刚好对我们案件遇到的法律问题，有了进一步的阐述。甚至，我们还参加了几位法官的公开演讲、沙龙等，当面求教法官对相关观点的再一步说明。
通过公开渠道，我们有机会洞悉法官知识的输入及输出，纵使管中窥豹，但对法官的知识体系以及审理思路总会略有心得，以提前应对。
二、围绕争议焦点，准备“五单一表”
高水平的庭审发挥，来自精心的准备。
庭审时，我们除了携带《起诉状》或《答辩状》，《证据清单》及证据，前期《法条与案例检索报告》等必须的文件外，还会围绕预设的争议焦点，特别准备《庭审提纲》，主要包含如下“五单一表”文件：
1)《陈述纲要》，起诉状/答辩状要点清单，要求口头化、简明化；
2)《质证意见》，攻击对方证据三性及证明目的的意见和理由；
3)《模拟质证意见》，预判对方可能提出的质证意见，及我们的回应；
4)《发问清单》，通过发问，放大问题，引起法官的重视；
5)《辩论提纲》，预判对方的观点，及我方的反驳；
6)《大事记及可视化图表》，案件事实脉络反映，技术说明展示；
1.《陈述纲要》
庭审时间宝贵，没有必要全文宣读《起诉状》/《答辩状》，可将其中的要点与干货总结成《陈述纲要》自用，尽量的口头化、简单明了，方便法官当庭快速理解。
2.《质证意见》
在第一次庭审，法官会要求双方对证据的真实性、关联性、合法性、证明力发表意见，进行质证、说明和辩驳。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
法院以证据能够证明的案件事实为依据，做出裁判。打官司，就是打证据。在案件中，我们会仔细研读对方证据，用放大镜寻找其中的纰漏，打掉其证明力，甚至以子之矛，攻子之盾，巧用对方证据证明我方论点。
质证意见正是攻破对方证据的核心。提前准备好针对对方证据的书面的《质证意见》，并提交法官参考使用，就显得格外重要。
3.《模拟质证意见》
对方也会想方设法地攻击我们的证据，我们会预判我方证据的薄弱环节，以及对方可能提出的质证意见，并制定相应的回应策略，这就形成了《模拟质证意见》。
没有提前准备《模拟质证意见》，想靠在庭审中高度紧张的状态下，临场发挥找到抵抗对方进攻的圆满解释，要么自大，要么是对案件的不在意。
4.《发问清单》
通过发问，可以澄清我方观点，放大对方的问题，往往能引起法官格外的注意。这就需要提前设计好向对方发问的问题清单。
在《发问清单》中，我们还会预设对方可能提出的问题，并准备好应对策略。尽管很多时候，对方在庭审中并没有针对我们的薄弱环节提问，但是思则有备，有备无患。
5.《辩论提纲》
法庭调查后，就进入法庭辩论环节。这部分将结合证据，就原被告是否适格的主体，被告的行为是否构成侵权，赔偿数额等进行全面的论述。
经过一场好的庭审辩论，法官基本上会形成初步的内心确信，对案件有了基本的判断，合议后就可以做出结论。
我们会根据案件的特点，提前准备好《辩论提纲》，做好总结陈词。
6.《大事记及可视化图表》
司法是门遗憾的艺术。一方面，受限于证据规则、法律规范以及客观规律的制约，通过诉讼程序，法官只能追求获知法律真实，而非客观真实；另一方面，相对于抽象的“公平正义”，具体落实到每个案件上，裁判的合法性和可接受性，往往是法官在做出内心确信时最可倚赖的具象化指标。
因此，在诉讼中，让法官接受我方对案件事实的感知，对影响法官的裁判尤为重要。在一些复杂的案件中，案情会涉及多方主体、多个时间节点、复杂的法律关系。法官并不总是耐心的听众，他有很多案件等待处理、写判决书。为了更好的让法官清楚了解案情，我们会准备《大事记及可视化图表》，让法官更容易理解我们讲述的案情（故事）的版本。
来源：“海法人”微信公众号 《海淀法院2018年度结案风云榜》
三、通过模拟庭审，强化庭审技巧
在所有案件的庭前准备中，我们会安排团队不同的律师扮演法官、对方的角色，进行模拟庭审。通过模拟庭审，可以查缺补漏，熟悉庭审，并进一步修改“五单一表”。
优秀的庭审表现要满足：
1)永远牢记赢得诉讼的说服对象是法官，而不是对方
2)口语化表达，不照本宣科
3)对法官提问及释明保持高度的敏感性
4)集中火力于最具有说服力的主张，坚决放弃不堪一击的观点
1. 永远牢记赢得诉讼的说服对象是法官，而不是对方
对方是无法被说服的。说服了法官，案件就赢了。
这一点听起来简单，但很多人却做不到。经常会在庭上看到原被告双方在细枝末节上争辩不休，凡是对方的纰漏都要指出，凡是对方的攻击都要回应。
他们忽略了法官的态度。法官审理同类型案件远多于一般律师，在一些基本的问题上，法官早有内心确信。当法官已经形成心证的时候，没有必要浪费口舌，要把精力和时间放在最关键的地方。
要想做到这一点其实很简单：庭审时，看着法官的眼睛说话。
2.口语化表达，不照本宣科
不要以为提交了书面材料，就没有必要口头表述了。
你可能会有这样的经历，与别人几个邮件来去，还是没有说明白问题，但是一通电话，可能就解决了所有问题。口头表达，会有更多的信息传递，也更快速。
切忌当庭照着文本念，人会容易分神，法官对于这样的信息吸收效率是非常低的。要用简明的口头化说明。同时，也要锻炼自己的当众表达能力，做到清晰、无杂音、不口吃，不要在开庭时发出清理喉咙、玩转笔、手机振动等令人不舒服的声音。
我有一个同事，他的庭审表达，有一种大学教授学者的风范，让人充满了信任感。这是老天赏饭吃。如果没有这样的天生本领，可以通过后天的锻炼，不断的提升自己，比如参加《怎样让你的声音更有魅力》这类课程。
3.对法官提问及释明保持高度的敏感性
法官觉得有问题，或是需要确认，或是没有听明白，才会就某个事项进行提问，法官也会对觉得有问题的请求权基础进行释明。这时需要律师保持高度的敏感性，听得到言外之意。
如果通过法官的提示，我们发现前期准备与法官的倾向不一致，可以在法庭辩论结束前，增加或修改诉讼请求，或是提出反诉。
当然，这也可能是个坑，因为法官也会为了让自己裁判起来更简单更省心而希望当事人更改诉讼方案，这时我们就要小心了。比如在合同和侵权竞合的情况下，如果在法官的释明下，将侵权案由修改为合同之诉，就失去了侵权案件可以要求的赔礼道歉、精神抚慰金、律师费等诉求。
4.集中火力于最具有说服力的主张，坚决放弃不堪一击的观点
重点强调强的证据，弱化弱的证据。我们很容易就对一个人形成第一印象，法官也很容易对案件产生第一印象。
如果我们一直在阐述最有说服力的主张，法官和对方很难找到漏洞。相反，为了全面说明，非要阐述一些比较弱的观点，就会让法官认为我们其他的理由也含水分，不可轻易相信。也会让对方抓住把柄，放大我方的弱点。
说服法官的艺术，很多律师秘而不宣，是要靠言传身教，长期反复实战获得的。通过公开的几篇文章，是无法习得屠龙之术的。国内关于这方面的研究实在不多，好在美国的法律人同行有很多经验总结。
美国最高法院大法官Antonin Scalia与布莱克法律字典主编Bryan Garner律师合著的《Making Your Case：The Art of Persuading Judges》（《胜诉：说服法官的艺术》）这本经典之作，可以让我们看到我们如何能在庭审中做得更好。很可惜，该书只有英文版。
k8凯发天生赢家·一触即发承办的每个知识产权案件，均围绕着“决战庭审”，经过『五梯次36步』的标准化案件流程办理，给当事人最好的建议和体验。
上文介绍了知产侵权诉讼的庭审策略。原被告双方的主张与抗辩，请听下回分解。
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