基于“安集科技”案例探究科创板之股权代持是否必须清理？
作者：姜涛 郑晨晖 陈黎
2019年6月5日，安集微电子科技（上海）股份有限公司（以下简称“安集科技”）的首发申请获得上海交易所（以下简称“上交所”）科创板上市委员会审议通过，成为三家首批过会的科创板拟上市企业之一。我们注意到安集科技的间接股东存在代持，而上交所亦在审核问询中关注到了此问题，但上交所并未要求安集科技清除代持。本文拟通过安集科技案例，探讨科创板对于代持的审核原则，以供业界同仁交流及拟上市企业参考。
一、基本情况
根据安集科技招股书披露，安集科技无实际控制人，控股股东为一家设立于开曼的控股型公司Anji Microelectronics Co., Ltd（以下简称“Anji Cayman”），其直接持有安集科技56.64%的股份。Anji Cayman现有八名股东，其第二大股东为Northern Light Venture Capital II, Ltd.（以下简称“北极光”），北极光持有Anji Cayman 22.06%的股份，间接持有安集科技12.49%的股份。
北极光系代 Northern Light Strategic Fund II, L.P.、Northern Light Venture Fund II,L.P.、Northern Light Partners Fund II,L.P.（以下合称“NL II Funds”）持有Anji Cayman股份。Northern Light Partners II, L.P.为NL II Funds的唯一普通合伙人（以下简称“GP”），持有 NL II Funds 1%的权益，其他 40 名有限合伙人持有 NL II Funds 99%的权益；北极光为 Northern Light Partners II, L.P.的唯一 GP，也是 NL II Funds 的最终 GP。自然人Feng Deng 、Yan Ke及Jeffrey David Lee分别持有北极光 90%、5%及5%股份。股权代持具体情况可参见下图：
二、关于代持行为是否必须清理
（一）代持行为之关注
结合过往IPO案例，股权代持行为形成原因主要有：
（1）被代持人因特殊的身份不能直接持股，如公务员、军人等；
（2）因外资准入限制，外籍人士成为股东有限制；
（3）为规避特殊行业规定；
（4）为规避竞业禁止义务；
（5）职工持股会的解散，导致股东的人数过多；
（6）股东会程序及工商登记操作便捷和效率的考虑等。
虽然根据最高院的司法解释，实际出资人与名义股东如因代持合同发生争议，如无合同法规定的合同无效1的情形，人民法院应当认定代持合同有效。但代持行为可能存在的争议或潜在争议有可能会对发行人的股权清晰和稳定性造成影响，因此按照证监会之前的审核要求，IPO申报企业历史存在的股权代持行为应在申报前予以清理。
在科创板已经受理的案例中，除安集科技外，我们未查阅到申报时存在代持未清理的情况，睿创微纳、瀚川智能、恒安嘉新及晶丰明源等历史上存在股权代持行为的案例，在申报前都进行了清理。其中晶丰明源于2018年申请于上交所主板上市被否，当时的反馈意见及发审委问题中均关注了股权代持的合规性，股权代持解除支付对价是否公允等，而在其本次申请科创板上市时，上交所问询时亦关注了前述问题。经查阅目前已申请科创板上市的相关案例，我们认为，上交所一般对于拟申请科创板上市的企业股权代持的关注重点基本延续了以往证监会的审核思路，主要包括：
（1）代持的背景，包括代持原因、代持协议的主要内容、是否通过代持规避相关法律法规等；
（2）代持的合法性；
（3）代持的真实性；
（4）代持对发行人的实际控制权认定的影响；
（5）代持的清理情况（是否彻底清理，清理过程是否符合法律法规的规定，是否存在纠纷，处理结果是否达到股份权属清晰的要求）；
（6）发行人目前是否仍存在股份代持、权属是否清晰。
就上述问题，对于境内的股权代持，中介机构主要通过如下方式进行核查：
（1）查阅发行人工商文件、代持协议等材料，明确代持事实；
（2）查阅验资报告、款项收付凭证等材料，对股权代持的出资来源及解除过程中的资金流进行核查；
（3）对股权代持当事人进行访谈，并取得确认函；
（4）公开途径核查公司股权代持事实情况及股权代持不存在纠纷或潜在纠纷；
（5）取得主管工商部门就发行人没有工商违法或受处罚记录的证明文件；
（6）公司控股股东、实际控制人出具承诺，确保发行人不会因股权代持事项产生责任或损失。
（二）安集科技代持之问询
在安集科技案例中，上交所就北极光代NL II Funds持有Anji Cayman股份，要求安集科技说明代持背景，代持是否合法有效，是否符合《科创板首次公开发行注册管理办法（试行）》（以下简称“《注册管理办法》”）第十二条“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰”的有关规定。
就交易所的问题，安集科技及中介机构通过如下几个方面进行论证：
（1）由代持人北极光出具说明，明确代持原因系为提高管理效率，代持各方不存在任何纠纷。
（2）境外律师出具意见，确认
(i)北极光为 NL II Funds 股份代持人，代 NL II Funds 持有 Anji Cayman 股份；
(ii)代持协议管辖和执行适用于美国特拉华州法律，未违反美国的法律和法规；
(iii)代持协议明确规定 NL II Funds是 Anji Cayman 股份的受益所有人。
（3）根据北极光的说明、境外律师的确认意见及Anji Cayman的尽调报告，Anji Cayman持有安集科技的股份真实有效，权属清晰。基于前述，安集科技的中介机构发表了代持背景已经说明，代持合法有效，权属清晰，符合《注册管理办法》第十二条有关规定的明确意见，而上交所亦未就此进一步追问。
安集科技的股东存在代持未被要求清理，我们理解主要取决于以下几个因素：
（1）代持股份是发行人的间接股份，不影响对发行人控股股东的认定及控股股东持有发行人的股份权属清晰；
（2）代持基于基金内部的管理机制，有合理性；
（3）代持行为存在真实性；
（4）代持行为在所属司法管辖地是合法有效的，并且不存在争议和纠纷。依据中国法律及司法解释，代持行为在不存在合同法规定的无效情形下亦是合法有效的，那么如果能满足前述几个要素前提下，在今后的科创板IPO审核中是否代持行为也不必然要求清理呢？
三、总结
根据板块定位和科创企业特点，科创板设置了多元包容的上市条件，且其发行上市审核坚持以信息披露为中心，虽然IPO审核中一贯要求发行人存在代持的需在申报前进行清理，但安集科技关于间接股东代持未被要求清理是否意味着科创板IPO今后关于代持的审核在符合相关要素的情况下有所放宽，让我们保持持续关注。
1.《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
调配全所资源、长期陪伴客户的一站式法律服务
