关于《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的初步解读
作者：叶涵 陈元曦
2019年7月1日，国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）1，k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所反垄断团队现就《暂行规定》进行初步解读。
1.《暂行规定》关于判断支配地位的规定
(1) 支配地位定义明确化
《暂行规定》的第五条明确给出了市场支配地位的定义，这无疑是《反垄断法》相关法律、法规的重大进步。支配地位可以从以下两个维度认定，满足其一即可：
A.具有能够控制商品或者服务（以下统称“商品”）价格、数量或者其他交易条件的能力；
B.或具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力。
(2) 认定支配地位相关因素更加清晰
《暂行规定》第六条至第十条，分别对《反垄断法》第十八条认定市场支配地位所依据的因素（一）至（五）项给出了细化规定。分别规定了：
A.如何计算市场份额、分析市场竞争情况；
B.如何确定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
C.如何确定经营者的财力和技术条件；
D.如何确定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
E.如何确定其他经营者进入相关市场的难易程度。
上述规定使得依据《反垄断法》第十八条的（一）至（五）项认定支配地位更具有可操作性。同时我们注意到，对比《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）第七条中执法机构认定具有支配地位时“应当考虑”各个因素这一表述，在《暂行规定》中均改为了“可以考虑”。我们认为，一方面是在不同的滥用市场支配地位案件中，并非所有的认定因素都同时存在，因此“可以考虑”比“应当考虑”更能减轻执法机构的执法负担，避免因为缺少论证某些因素而难以认定经营者的支配地位；但另一方面，“可以考虑”意味着对某些因素“可以不考虑”，将带来执法行为自由裁量性强于以往，可能导致一定程度上执法行为的可预见性降低。
(3) 市场份额计算标准更加灵活
《暂行规定》对认定经营者的市场份额，提出了更为具体的标准，“商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重”均可以作为认定市场份额的标准。同时，在时间维度上，也提出了更为灵活的标准，即“一定时期内”。
2.《暂行规定》对于共同支配地位认定更加谨慎
扑尔敏案中，湖南尔康医药经营有限公司和河南九势制药股份有限公司两家当事企业因市场本身集中度高、自身市场控制力强、下游企业依赖度高、市场进入难度大且二者关系密切，被认定为具有市场支配地位2。这使得多个经营者具有“共同支配地位”的情况出现在执法实践中。曾有人提出，中国执法实践中认定共同支配地位的依据为《反垄断法》第十九条第（二）至（三）项，“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的”可以推定具有市场支配地位。我们欣喜的看到，《暂行规定》对认定共同支配地位提出了更为具体化的指引。
《暂行规定》第十三条：“认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”
市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性作为考量因素，极大程序上避免了不具有支配地位的经营者被“误伤”的可能性。与《征求意见稿》相比，“市场结构”是本次《暂行规定》中新增加的考虑因素，体现了市场监督管理总局对共同支配地位认定更加谨慎的态度。
3.《暂行规定》关于滥用行为与合理理由
《暂行规定》对滥用行为与合理理由给出了明确的指导意见。《暂行规定》第十四至二十一条，就具体滥用行为做出了详细解释，同时以列举的方式，明示了何为合理理由。相较于此前的立法与执法实践，《暂行规定》让具有市场支配地位的经营对其行为是否违反《反垄断法》有了更好的预见性。
与《征求意见稿》相比，我们注意到《暂行规定》做出了如下更新：
A.关于低于成本价销售商品，明确了“应当重点考虑价格是否低于平均可变成本”；
B.在拒绝交易的合理理由中，增加了“因不可抗力等客观原因无法进行交易”；
C.在限定交易的行为中，删除了“通过设定交易条件变相限定交易相对人与其进行交易”；
D.在限定交易的合理理由中，删除了“为了维护品牌形象或者提高服务水平”，和“能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益”两个理由；
E.在附加不合理的交易条件的行为中，删除了“将不同商品进行搭售，提升交易相对人对搭售商品的依赖程度和使用习惯”；
F.在附加不合理的交易条件的合理理由中，增加了“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”；
G.在考虑“不公平”和“合理理由”时，增加考虑“有关行为是否为法律、法规所规定”，并删除“有关行为是否排除或严重限制相关市场的实际或潜在竞争”。
4.《暂行规定》关于调查程序的规定
《暂行规定》规定了针对滥用市场支配地位的调查程序，并规定了调查的若干种结果：
(1) 行政处罚
执法机构认定经营者存在滥用市场支配地位行为的，会相应做出行政处罚。《暂行规定》规定，行政处罚应依法向社会公布，行政处罚信息应“依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示”。我们认为，行政处罚的公布与公示，是在没收违法所得与罚款之外，极大增加滥用市场支配地位的经营者的违法成本的良好方法，起到了良好的警示与普法作用。
(2) 中止调查
中止调查是由被调查的经营者提出申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，并获得执法机构同意的一种结束反垄断调查的方式。
中止调查的案件实际上并没有认定被调查经营者实施了滥用市场支配地位的行为。《暂行规定》二十九条、三十条、三十二条对中止调查进行了较为严格的限制，需要执法机构“考虑行为的性质、持续时间、后果、社会影响、经营者承诺的措施及其预期效果等具体情况”。并且规定执法机构“对涉嫌滥用市场支配地位行为调查核实后，认为构成涉嫌滥用市场支配地位行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请”。此外，执法机构应对经营者履行承诺的情况进行监督。
在中止调查后，如果出现以下三种情况，则执法机构将会恢复调查：
A.经营者未履行或者未完全履行承诺的；
B.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
C.中止调查决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
(3) 终止调查
中止调查后，执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查，并制作终止调查决定书。
5.《暂行规定》针对互联网行业的规定
《暂行规定》第十一条、第十五条对互联网行业做出了特别的规定。第十一条对互联网等新经济形态经营者具有市场支配地位的判断给出了特别的考虑因素，包括：相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。
第十五条就低于成本价格销售，针对互联网行业给出了特别规定，“认定低于成本的价格销售商品……涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。”
正如前文所述，《暂行规定》补充了认定经营者的市场份额的计算标准，“其他指标在相关市场所占的比重”也可以作为认定市场份额的标准。同时，在时间维度上，也提出了更为灵活的标准，即“一定时期内”。笔者曾在《对互联网行业并购监管的思考——从反垄断法的角度》3中提出，互联网行业的特征对传统的竞争评价周期提出了挑战；同时互联网行业的特征也对传统的以营业额计算市场份额提出了挑战。因此，我们理解《暂行规定》评价市场份额时，在时间维度的灵活性，与“其他指标在相关市场所占的比重”这一具体而灵活的标准，为未来在互联网行业进行反垄断法执法铺平了道路。
综上所述，《暂行规定》使针对滥用市场支配地位的调查法律依据更加明确、清晰，同时也使得市场经营者能更好的理解执法机构对于支配地位的认定、滥用行为的认定、合理理由的认定所考虑因素，使其对市场行为的合法性更具有可预见性。其次，《暂行规定》与《征求意见稿》相比，可以看出立法者对于社会意见的采纳与回应。第三，《暂行规定》中，无论是其所列出的各项考虑因素，还是对特别行业的特别规定，都体现了立法与时俱进的一面。
k8凯发天生赢家·一触即发反垄断团队未来将结合执法实践，对《暂行规定》以及同期出台的《禁止垄断协议暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》做更进一步的解读。
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