《禁止垄断协议暂行规定》要点解读
作者：叶涵 陈元曦
2019年7月1日，国家市场监督管理总局发布《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称为“《暂行规定》”）1、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，分别针对垄断协议、滥用支配地位和滥用行政权力三个方面，对《反垄断法》相关规定进行了细化。
k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所反垄断团队现就《暂行规定》进行初步解读。
1.《暂行规定》与发改、工商相关规定的关系
在《暂行规定》出台前，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）制定了《反价格垄断规定》（以下简称为“《发改规定》”）和《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称为“《发改程序规定》”）；原国家工商行政管理总局（以下简称“原工商总局”）制定了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称为“《工商规定》”）和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称为“《工商程序规定》”）。
上述规定与《暂行规定》都存在着不同程度的竞合关系。随着《暂行规定》的颁布，上述《工商规定》、《工商程序规定》同时废止；《发改规定》、《发改程序规定》仍然保留，但考虑到国家发展和改革委员会实际上已无相关职权，《发改规定》、《发改程序规定》实际已经不再被适用。
2.《暂行规定》关于横向与纵向垄断协议的规定
《暂行规定》第七条至第十一条，分别针对《反垄断法》第十三条第（一）至（五）款列举的横向垄断协议类型进行了细化规定。《暂行规定》第十二条则是对《反垄断法》第十四条纵向垄断协议的细化规定。并且《暂行规定》对于认定垄断协议所考虑的因素及豁免均进行了更为具体的规定。
3.《暂行规定》对于减免处罚的新规定
(1)主动报告
《暂行规定》的第三十四条规定：“对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。”
我们将上述规定与《工商规定》、《发改程序规定》相关条款进行对比，可以发现三者对于主动报告的经营者免除罚款的幅度有所不同。
我们理解，《暂行规定》是市场监督管理总局在总结原工商总局与发改委多年来在垄断协议领域执法所积累的经验基础上出台的，具体而言：
A.对于第一个主动报告的经营者，一定程度上降低了减轻罚款的最高幅度；
B.对于第二个主动报告的经营者，相比《工商规定》，给出了更为确定的减轻处罚幅度；而相比《发改程序规定》，一定程度上降低了减轻罚款的幅度；
C.对于第三个主动报告的经营者，相比《工商规定》，给出了更为确定的减轻处罚幅度；而相比《发改程序规定》，降低了减轻罚款的最高幅度，但同时保证了减轻罚款的最低幅度；
减轻处罚应与主动报告的先后相关，但同时还应考虑到，提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况。我们认为，《暂行规定》在一定程度上拉开了第一位主动报告经营者与其他后续报告经营者的减轻或免除处罚幅度的差距，激励了主动报告行为；与此同时，又降低了首位、次位报告经营者减免处罚的幅度。这更符合执法实践，更有利于兼顾推动调查进程与处罚结果公正的平衡。
(2)其他减轻处罚的因素
在《工商规定》中，经营者主动停止垄断协议行为是执法机构可以考虑减轻或免除处罚的条件之一，《发改规定》和《发改程序规定》并无相似规定。在《暂行规定》中，并未明确将主动停止垄断协议行为作为执法机构可以考虑减免处罚的因素。
《暂行规定》将“行政命令”作为经营者可以申请减免处罚的条件之一。如果经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。
4.《暂行规定》关于协同行为的认定
《暂行规定》与之前的相关规定相同，均将“其他协同行为”作为垄断协议的一种形式。其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
需要注意的是，“其他协同行为”不仅仅可能构成横向垄断协议，也可能构成纵向垄断协议。在《暂行规定》的征求意见稿中，“其他协同行为”限定于“具有竞争关系的经营者”之间达成，但在终稿中删除了这一限定。这与其他司法区域当前的做法是一致的。欧盟现行规定中，并未将协同行为限定在具有竞争关系的经营者之间。德国现行的《反限制竞争法》也未将协同行为限定在“具有竞争关系”的经营者之间。
在衡量经营者之间是否存在“其他协同行为”时，《暂行规定》考虑下列因素：
A.经营者的市场行为是否具有一致性；
B.经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；
C.经营者能否对行为的一致性作出合理解释；
D.相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。
对比征求意见稿，《暂行规定》增加了“相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化”这一考虑因素，这说明主管机构在衡量经营者是否构成协同行为时，可能针对不同行业的市场情况做出不同的判断。
5.《暂行规定》关于管辖的规定
《暂行规定》就市场监督管理总局与省级市场监管部门对于垄断协议调查的管辖，做出了初步界定如下：
(1)市场监督管理总局管辖范围：
A.跨省、自治区、直辖市的涉嫌垄断协议行为；
B.案情较为复杂或者在全国有重大影响的涉嫌垄断协议行为；
C.市场监管总局认为有必要直接查处或者指定有关省级市场监管部门查处的涉嫌垄断协议行为。
(2)省级市场监管部门管辖范围：
A.本行政区域内的涉嫌垄断协议的行为；
B.市场监督管理总局指定的涉嫌垄断协议行为。
同时规定省级市场监管部门作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前，应当就拟处理意见向市场监管总局报告；送达中止调查决定书、终止调查决定书或者行政处罚决定书后，应当在7个工作日内向市场监管总局备案。
上述规定，体现出市场监督管理总局在适度分权、充分调动省级市场监督管理部门行政执法资源的同时，又对省级市场监督管理部门执法情况进行监督。反映出总局主抓大案，调动省级部门调查事实较为清楚、影响力较为有限的案件的指导思想。
6.《暂行规定》关于中止调查的规定
本次同时公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》与《暂行规定》均相应规定了中止调查程序。中止调查是由被调查的经营者提出申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，从而结束反垄断调查的方式。
《暂行规定》第二十一条至第二十四条对中止调查进行了较为严格的限制，需要执法机构“考虑行为的性质、持续时间、后果、社会影响、经营者承诺的措施及其预期效果等具体情况”并且规定，执法机构“对于符合本规定第七条至第九条规定的涉嫌垄断协议，反垄断执法机构不得接受中止调查申请”。此外，执法机构应对经营者履行承诺的情况进行监督。
此外，如果出现以下情形之一的，执法机构将会恢复调查：
A.经营者未履行或者未完全履行承诺的；
B.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
C.中止调查决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
7.《暂行规定》关于安全港的规定
《暂行规定》的征求意见稿原本为横向垄断协议行为和纵向垄断协议行为设置了“安全港”，即对于合计市场份额低于一定比例的经营者，如果其达成的协议不属于法律法规明确规定的横向、纵向垄断协议的类型，则可以被推定不具有排除、限制竞争的效果。但最终颁布的《暂行规定》正式文本中去掉了关于“安全港”的这一规定。
8.《暂行规定》关于行业协议的规定
《暂行规定》禁止行业协会从事下列行为：
A.制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
B.召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；
C.其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。
这与原工商总局、发改委的相关规定基本一致。同时，《暂行规定》借鉴了《行业协会价格行为指南》，给出了行业协会的明确定义：“本规定所称行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。”
9.总结
综上所述，我们认为《暂行规定》在以下方面值得企业特别关注：
(1)《暂行规定》细化了《反垄断法》中关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定，有利于企业更加清楚认识涉嫌违反《反垄断法》的垄断协议行为类型，提高风险的可预见性；
(2)《暂行规定》针对减免罚款给出了新的标准；
(3)《暂行规定》对调查的管辖、程序作出了详细的规定。
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