因新型冠状病毒疫情而致合同不能履行，怎么办？
姜胜 潘培栋
庚子鼠年，在纷争与喧嚣中来临，举国关注的新型冠状病毒肺炎疫情（“新冠疫情”），为历来喜庆的新春佳节蒙上了一层阴影。为应对本次疫情，国家卫健委于1月20日将新型冠状病毒感染的肺炎列为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；23日凌晨，武汉市以暂停武汉全市公共交通运营方式实现封城；25日，全国30个省市相继启动重大突发公共卫生事件一级响应；26日，国务院办公厅通知延长春节假期至2月2日；此后，多个省市相继发布有关推迟复工的公告。
不难想象，因本次疫情导致的多米诺骨牌效应将会随着时间线延展开来，很多企业、单位、个人在疫情发生前业已签署的合同将可能因本次疫情而遭受不同程度的影响，甚至直接导致合同一方甚至双方违约。如因此发生纠纷，合同债务人可以援引的免责事由有哪些？守约方在主张权利时以及债务人面对违约的困境时又分别应该注意哪些事项？本文将结合2003年“非典”时期的相关案例，就本次疫情导致的合同违约救济问题，从司法实践的角度进行分析，以供探讨。
一、新冠疫情导致合同不能履行的情形
司法审判部门此前针对“非典”疫情而致合同义务不能履行的情形已进行总结1，因前后“非典”与“新冠”两次疫情的相似性，笔者认为该等总结亦适用于本次新冠疫情。实践中因疫情而不能履行的债务类型主要包括转移财产所有权的合同（主要以买卖合同形式体现）、转移财产使用权的合同（包括租赁、承包酒店、旅店、商场从事餐饮服务业的合同）、提供劳务、服务为内容的合同（如演出、旅游等）、不动产等大型工程建设合同、加工承揽合同，以及涉及消费等其它内容的合同债务纠纷。
因疫情导致合同义务不能履行的，视具体的影响程度可再细分为三种类型，其一是合同全部不能履行；其二是合同部分不能履行；其三是合同一时不能履行2。
二、新冠疫情属于“不可抗力”还是“情势变更”？
为指导“非典”疫情导致的合同纠纷审判，最高人民法院曾专门发文3，明确审理法院对由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条（即“不可抗力”及“通知证明”条款—笔者注）的规定妥善处理。最高院的通知表明，如果受影响合同可以继续履行的，依据情势变更原则公平处理，如果合同确实不能继续履行的，可以按不可抗力来处理。这一通知也很好地概括了对前述三种类型的处理方式。但究竟在哪些情况下可以适用不可抗力或是情势变更以处理合同违约纠纷呢？
针对这一问题，以“非典”疫情作为参照对象，笔者查询并整理部分相关案例。通过这些案例，笔者发现，审理法院在判决中可能：
1. 认定疫情属于“不可抗力”
在最高院及各地法院的判决中，认定疫情为“不可抗力”的理由包括：
(1) 系争合同中已明确约定疫情属于“不可抗力”4；
(2) “非典”疫情严重，属于众所周知的事实5；
(3) “非典”疫情属于签订原合同时不可预见的因素6；
(4) “非典”疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的7；
(5)“非典”疫情与损失结果具有直接的因果关系8；
(6) 直接确认“非典”为不可抗力9而不作解释；
2. 认定疫情属于“情势变更”
根据适用情势变更原则的案例，法院认定适用该原则时应具备以下要素：
(1) 疫情及相关政策与系争损失确为合同订立时无法预见；
(2) 疫情及相关政策为超出商业风险的重大变化；
(3) 疫情及相关政策与损失结果具有直接的因果关系10。
3. 直接适用“公平原则”
“非典”疫情起始于2003年初，情势变更制度在《合同法司法解释二》第二十六条11（“情势变更条款”—笔者注）才有明确的规定。在适用情势变更原则时，最高院发文12要求“对于该条款谨慎使用，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。因此，或许是考虑到审判效率，笔者发现部分法院未对“非典”疫情是否属于“不可抗力”或“情势变更”作出认定，而是直接采取了“公平原则”在合同各方之间分配因此造成的损失。例如，上海二中院认为“‘非典’疫情众所周知，因此根据‘公平原则’免除当事人停业3个月的租金13”。绍兴中院亦认定“依据当地文化主管部门的规定，‘非典’期间停止营业，在特定的历史事件条件下，当事人要求免除此期间的租金是合理的14”。
三、适用“不可抗力”与“情势变更”的结果
适用“不可抗力”的结果
“不可抗力”原则主要见于《民法总则》第180条，《合同法》第94条、117条、118条15之规定。实践中，因不可抗力而致合同不能履行时，审判机关可能判决：
(1) 债务人全部或部分免责。“不可抗力”属于法定的免责事由，即一旦证明是不可抗力，那么与“不可抗力”具有直接因果关系的责任应当被免除。但如何确定免除责任的范围，笔者认为可以分两步来进行：
i. 首先应区分“违约责任”与“因不可抗力致使合同不能履行而造成的损失赔偿责任”。本文整理的案例中，就履行合同所涉损失，法院一般会以公平原则进行裁量，不会因认定“不可抗力”而免除债务人的全部责任，因此适用“不可抗力”所免除的责任应当限于“违约责任”而不是“损失赔偿责任”。
ii. 要判断“违约责任”是否与“不可抗力”具有直接的因果关系，即免除的应当是与“不可抗力”有直接因果关系的那“部分”违约责任16。自然，如果违约责任皆因“不可抗力”而致，则可免除“全部”的违约责任。
(2) 解除合同。因不可抗力导致合同无法继续履行或实现合同目的的，解除合同符合合同双方的预期。需注意的是，适用“情势变更”亦可致使“合同解除”，然而缘由却不相同，“不可抗力”属于法定解除原因，因而该等解除权属于形成权，自解除通知到达之日起生效17。适用“情势变更”则属于请求权，需向司法机关请求后根据司法机关裁量才可变更或解除。从“情势变更”的角度，对于“如何变更”以及“是否免责”的问题，法院具有自由裁量权。
(3) 特殊情况下，如在《旅游法》的规制下，可以变更合同内容18。
(4) 《担保法》下，满足一定条件，可以免除定金罚则19。
本文所整理的将“非典”疫情认定为“不可抗力”的案例中，法院作出的判决结果主要为：
(1) 认定“非典”为“不可抗力”，免除债务人对与“非典”具有直接因果关系的部分违约行为所产生的违约责任20，无直接因果关系的部分，债务人仍需承担违约责任。
(2) 虽然认定“非典”为不可抗力，但因其与违约行为并无直接因果关系，故债务人仍应承担违约责任21。
(3) 系争合同约定疫情为“不可抗力”的条款应予恪守，一方以此“不可抗力”为由向另一方主张合同解除的法律行为有效，无需承担违约责任；但该等免责不影响原合同中结算与清理条款的效力22。
2. 适用“情势变更”的结果
最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发〔2009〕40号）中强调“适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系”。“情势变更”的主要意义在于调整合同约定使其得以继续履行，确实无法履行的，应予解除合同并由法院裁量分配损失。
本文所整理的将“非典”认定为“情势变更”的案例中，法院认定“非典”为情势变更因素，因此判决适当减少当事人于原合同下的部分金钱给付义务23。
综上，“不可抗力”为合同不能履行时的法定免责事由，认定疫情为“不可抗力”后，其免除的是与疫情具有直接因果关系的违约责任，若部分违约责任是由其它原因造成的，则该部分不能免责，同时法院还会对因此引起的实际损失进行裁判分担。“情势变更”主要功能是为衡平而进行合同履行调整，其适用在司法实践中较为严格，与疫情相关的案例数量亦有限，调整的方法实则是将所产生的损失放回合同内通过变更合同权利义务的形式进行重新分配。
四、我们的提示
基于司法判例对于“不可抗力”及“情势变更”的认定理由及判决结果，就新冠疫情可能导致的合同不能履行问题，我们作以下建议：
1. 于守约方
(1) 在因新冠疫情导致合同即将发生违约情形时，首先应评估合同是否能够实际继续履行，具体而言：
i. 如果合同能够继续履行或可以延迟履行，而守约方也希望履行，则应当要求债务人就疫情是否影响合同履行作出反馈，以评估债务人是否存在合同解除的可能性。
ii. 如果债务人部分不能履行合同义务，而守约方自身已经履行部分或全部义务，则应当根据实际情况与债务人协商处理方式，谈判过程中应当考虑疫情与履行不能之间是否存在直接的因果关系。如果没有该等因果关系，可以向债务人主张全部违约责任；如果存在因果关系，则双方可以协商调整合同履行内容，在维护自身利益的同时避免诉争所带来的司法成本和时间成本。
iii. 如果债务人对于合同义务全部不能履行或合同目的已经无法实现，无论新冠疫情与该等履行不能是否存在直接因果关系，守约方均需收集自身履约的证明、统计为履行合同已付出的成本、牺牲的商业机会及其它可能的损失，为司法机关在裁判中适用“公平原则”进行损失分配提供合理依据。
(2) 应注意在特定领域内关于“不可抗力”的特别规定。涉及旅游合同的，应当注意根据《旅游法》24的规定妥善处理；涉及邮政运输的，应遵守《邮政法》25的规定。
(3) 涉及解除合同或是变更合同，均需通知合同相对方，建议以书面方式进行通知并留存送达凭证。
2. 于债务人
(1) 首先明确合同的全部或部分是否能够履行，确实无法履行或无法实现合同目的，可考虑适用“不可抗力”作为抗辩以免除违约责任。若合同部分能够履行或延迟履行，相应地应考虑与守约方积极协商变更部分合同内容，确实无法达成协议的，可考虑向司法机关请求适用“情势变更”以变更合同或适用“不可抗力”以解除合同。
(2) 无论拟以何种理由发起救济，都应当确认合同订立的时间点是否早于新冠疫情开始的时间。
(3) 确认合同的“不可抗力”或“情势变更”条款中是否包含疫情约定。
(4) 寻求适用“不可抗力”的，应依据《合同法》118条的规定，及时将“不可抗力”事由通知合同相对方并向其提供疫情构成“不可抗力”的证据。对于新冠疫情构成“不可抗力”的证据，如有关新冠疫情是否构成不可抗力司法解释及配套的司法政策未能出台，建议收集政府部门权威公告等作为证明文件。对于受政府指令调整生产品类的企业，鉴于该等指令或许不向公众公开，因此应当妥善保存该等指令的相当材料。在国际贸易或承包领域，债务人因新冠疫情而无法履行合同的，可向中国国际贸易促进委员会申请出具不可抗力的事实性证明。
(5) 寻求适用“不可抗力”的，应当客观评判疫情对于合同履行是否构成“不能克服”的因素，若仅仅是惧怕被疫情传染而不履行合同的，不能视为“不能克服”，典型的例子为付款义务。
(6) 如因“不可抗力”而拟解除合同，应及时向合同相对方发出解除通知26，以避免承担不利的后果。
(7) 无论是寻求适用“不可抗力”或是“情势变更”，都应当尽到避免损失扩大的义务，并且保留为尽此义务而作出努力的证据。
(8) 应当关注疫情发展的各个时间节点。一旦合同履约条件恢复，应当及时考量自身是否具备继续履约的条件，并联络守约方协商合同事宜，避免再次陷入违约的境地。
注：查帮全律师、实习生李瑞鹏对本文亦有贡献。
1. 北京市第二中级人民法院，《浅论如何处理非典构成不可抗力免责事由案件》，详见http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2003/06/id/820317.shtml
2. 同注释1。
3. 《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，2003年6月11日发布，已于2013年4月8日废止。
4. 详见：大连南北航空旅行社有限公司与宁夏中国旅行社有限公司合同纠纷一案（2018宁01民再72号），本案中疫情为“韩国中东呼吸综合症（MERS）”。
5. 详见：浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2011浙民终字第34号）。
6. 详见：洛阳台兴建筑安装工程有限公司与洛阳有色金属加工设计研究院建设工程施工合同纠纷一案（2010豫法民再字第00024号）。
7. 详见：殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案（2005三亚民一终字第79号）。
8. 详见：注释6、注释7。
9. 详见：白俊英与土默特左旗人民政府之间合同纠纷一案（2016最高法民再220号）、河南省西华县礼堂清算组与王立新、武存安、张平均房屋买卖合同纠纷一案（2009周民终字第1004号）。
10. 惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷（2007桂民四终字第1号）。本案中，法院认为“非典”虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，因此未支持其情势变更的理由，即认定疫情应当与损失结果具有直接的因果关系。
11. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（2009年4月27日发布，2009年5月13日起实施）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
12. 最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法〔2009〕165号）（2009年4月27日发布并实施）：“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条：为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
13. 详见：上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案（2004沪二中民二（民）终字第354号）。
14. 详见：王文潮与新昌县兴茂饮食服务有限公司房屋租赁合同纠纷一案（2008绍中民一终字第143号）。
15. 《中华人民共和国民法总则》第一百八十条【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）、因不可抗力致使不能实现合同目的。
第一百一十七条【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
16. 同注1，“不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，在此范围内可以说是完全免责；如果不可抗力与债务?的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，判令债务人承担相应部分的责任，即部分免责。”
17. 《中华人民共和国合同法》第九十六条【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
18. 《中华人民共和国旅游法》第六十七条：因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
19. 《中华人民共和国担保法》第一百二十二条：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
20. 海南万康药业有限公司与海南中和药业股份有限公司买卖合同纠纷上诉案（2005沪高民二（商）终字第159号）：“本院认为被上诉人提交的有关政府机构文件能够证明被上诉人在2003年‘非典’期间根据政府要求需备足库存，并且在3月、4月、5月受到了很多国家机关提出的供货要求，实际上未能满足包括上诉人在内很多客户的要货需求。由此，本院认为原审法院所认定被上诉人在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受‘非典’事件影响并无不妥，被上诉人对其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任。但是，被上诉人在原审和二审中认为其在2003年6月具备供货能力，只是因为上诉人拖欠铺底款而行使不安抗辩权。因此，被上诉人应该对其在2003年6月未按上诉人要货数量供货的行为承担违约赔偿责任”；同注释6；同注释9中河南省西华县礼堂清算组与王立新、武存安、张平均房屋买卖合同纠纷上诉案（2009周民终字第1004号）。
21. 同注释5。
22. 同注释4，本案中疫情为“韩国中东呼吸综合征（MERS）”
23. 同注释10。
24. 同注释19。
25. 《中华人民共和国邮政法》第四十八条：因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外。
26. 在华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷案（2017晋民终93号）中，山西高院认定，因主张“不可抗力”的一方未及时通知合同相对方且未提供证明而驳回其上诉请求。
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