“资管新规”下家族信托业务“五问”
作者：欧阳芳菲
中国人民银行、银保监会、证监会、外管局于2018年4月27日发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号文，以下简称“《资管新规》”），已经沸沸扬扬讨论了一年的“资管新规”终于靴子落地。
对家族信托业务来说，《资管新规》生效版较去年十一月发布的征求意见稿在很多要求上都显得更为“不知所措”，这对本还在探索阶段的中国本土家族信托业务无疑又施加了更多挑战。
问题一：《资管新规》对家族信托是否适用？
《资管新规》第三条规定，资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，公司、公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。相较于征求意见稿中使用的“资金信托计划”表述，表达出监管机构将“单一资金信托”纳入资产管理产品的态度。那么如何认定一个信托是不是资金信托呢？在家族信托业务中，认定一个家族信托是“资金信托”还是“财产权信托”有时不是一个容易判断的问题。
在习惯上，一般认为“财产权信托”与“资金信托”是按照委托人交付的委托财产不同而相区分的两类信托。很遗憾，在法律上并未有对这两项概念的明确认定和区分。
从上述表述推断，我们普遍所指的“财产权信托”应为“财产信托”和“财产权信托”的统称。依次推理，以资金以外的其他财产或财产权利作为信托财产而设立的信托为财产权信托。
对于“资金信托”和“财产权信托”认定至关重要的另一个要素是“判断时间点”，因为在信托存续期内信托财产形式经常是多种并且多变的。
举一个典型的例子：
自然人A拟设立传承型家族信托，为方便信托尽快设立，A先交付了首笔信托资金300万元，而后A将其购买的价值1000万元的人寿保险保单项下的保单权益放入信托，将其已经持有的2000万元集合资金信托计划信托受益权转入信托，每年又追加一部分资金交由受托人按其指令进行投资配置，再后来A为将其家族企业的股权装入家族信托而向家族信托交付大笔资金，家族信托以现金购买的方式实现家族企业股权置入家族信托的目的。
在上述举例中，在信托成立前，委托人和受托人应已达成共识，即委托人拟向信托交付的财产可能包括资金、财产及财产权；在信托成立之时，该信托体现为一个单一资金信托，后续如果委托人追加投入的均为资金则该信托将始终作为单一资金信托，如果委托人追加投入的为资金以外的财产或财产权利，则该信托将转变为“混合型信托”。这里就出现了一个新问题，资管新规对“混合型信托”是否适用？
在《信托公司信托项目全要素月报表中》，将信托项目类别划分为“集合”、“单一”、“财产权”三类。从银监局专管员的口头解释来看，上述“集合”、“单一”两类指的均为资金信托，对于混合型信托可划入“财产权”一类。如果按照该标准，无疑是对“财产权信托”的扩大解释。那么是否可以依此推定认为“混合型信托”不适用《资管新规》？还是应区分信托中的资金部分和财产权部分而分别适用和不适用？
如前所述，委托人将资金或财产交付至信托之后，信托财产是呈动态变化的，最初的财产权资产经受托人处分后可转变为资金，而资金也会转变为财产，如果将一个信托中不同形式的资产做硬性割裂来作出适用判断，在实务中恐难操作。
问题二：从投资性质上，家族信托属于哪一类？
《资管新规》第四条将资管产品按照投资性质的不同，区分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。同时要求金融机构在发行资产管理产品时，应当按照上述分类标准向投资者明示资产管理产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型。
在目前现有的家族信托产品中，对于全委托型以及委托人仅对部分投资产品配置享有投资指令权的“类标准化家族信托”应可做到持续满足本条分类要求。但是对于由委托人指令控制的事务管理型家族信托，恐怕难以归入任何分类。如前面举例，自然人A的家族信托在成立初期投资的主要标的可能为债权类资产，后续企业股权注入后信托的主要投资标的转变为权益类资产，在这过程中信托公司如何做到“应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的15个交易日内调整至符合要求”？可能还需要结合监管机关后续出台的配套细则作出进一步设计。
问题三：家族信托是否构成合格投资者？
毋庸置疑，家族信托的设立人即委托人应满足合格投资者的要求。在家族信托设立之后，委托人出于优化资产管理、风险隔离、便于传承等需求，一般会以家族信托本身作为其对外投资的载体。在《资管新规》之前，《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》对合格投资者均做出过规定，此次《资管新规》在两办法基础上对合格投资者的定义予以统一。我国《信托法》虽有规定信托财产区分于委托人和受托人的其他财产，但并未赋予信托独立的人格地位，信托对外行事时应是以信托公司作为行为主体。那么是否可以理解为信托公司的合格投资者身份将自然及于家族信托？当家族信托投向信托公司发行的其他集合信托产品时，是否会面临“小单拆分”的质疑？在“宏观审慎管理与微观审慎管理相结合”的强监管环境下，信托公司在进行该类产品投资安排时应采取谨慎态度。
此外，相较征求意见稿，《资管新规》增加要求“投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。”当委托人为自然人时，如何判断其委托资金是否为自有资金对金融机构的尽职调查也构成一项挑战。实操中，股权、房产等资产无法直接通过信托关系注入家族信托而需绕道采取资金购买的方式，在综合判断委托人的资信能力后，金融机构向委托人提供一笔过桥贷款，委托人以该笔过桥资金设立家族信托，而后家族信托以过桥资金向委托人购买股权或房产，委托人资金收回后向金融机构偿还过桥贷款。《资管新规》下该业务模式恐将难以操作。
问题四：家族信托是否属于资金池？
家族信托一般体现为一种灵活便利的开放式设计。虽然信托的总期限一般较长，但是在存续期内委托人一般可以随时追加信托资金，并可临时要求提取信托利益。当信托公司将其管理的多支家族信托的信托资金统一投入同一信托计划时，一定程度上便产生了“集合运作、分离定价”的特征。事实上，部分信托公司也确实存在利用家族信托作为变相资金池的安排。对于该类操作，信托公司应予以规范。
《资管新规》第十五条要求“资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，并明确股权及其受（收）益权的退出安排。未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。”家族信托具有信托份额总额不固定，信托单位份额可以申购和赎回的特点，应属于开放式产品。并且股权式家族信托所持有的家族企业股权资产可能并没有出售的具体计划，委托人以家族企业股权设立家族信托的目的即在于希望家族企业基业长青。《资管新规》的上述要求与股权式家族信托设计初衷之间的矛盾，无疑对该项业务带来了新挑战。
问题五：家族信托是否应被认定为一层资管产品？
《资管新规》第十五条要求“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募投资基金以外的资产管理产品。”如前提及，委托人设立家族信托的一方面目的即为希望以家族信托作为其对外投资的载体。《资管新规》本次对多层嵌套提出的最严要求，使得委托人通过家族信托对外投资时投资范围受限。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中曾明确，FOF和MOM产品属多层嵌套除外产品，但《资管新规》中并未对该类产品作出任何豁免。
同样在第十五条中，《资管新规》对投资顾问的资质作出了明确要求，“金融机构可以聘请具有专业资质的受金融监督管理部门监管的机构作为投资顾问。”按该项规定，家族办公室因不属于“受金融监督管理部门监管的机构”恐无法再继续担任家族信托的投资顾问。
结语
《资管新规》对家族信托业务的根本影响在于新规的适用性，期待金融监管部门按照“设定统一的标准规则，同时对金融创新坚持趋利避害，一分为二，留出发展空间”的原则推出的具体实施细则，为家族信托等业务的后续发展指明方向。
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