2023年12月28日，最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能作用依法服务保障金融高质量发展的意见》，强调“依法严惩内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易等严重破坏资本市场交易秩序的犯罪。加大对金融机构、上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关键岗位人员违法犯罪的追责力度。”
针对当前国家对期货违法犯罪坚持的零容忍、严监管的政策导向，结合刑事司法审判中实务案例，本文从人民法院认定内幕交易罪的思路出发，围绕内幕交易主体、内幕交易行为、内幕信息形成期、辩护意见思路几个维度，浅析内幕交易类期货犯罪案件。
盘点2023年度和以往内幕交易案件，并购重组依旧是容易滋生泄露内幕信息、内幕交易行为的重灾区。公诉机关对于过往证监会已做出处罚的旧案，倒查追查、应诉尽诉；监管重心放在公司关键岗位人员，上市公司控股股东、董监高涉案比例高达34%。2023年12月8日，公安部会同证监会组织开展领域重点案件集中收网行动，破获多起重大内幕交易、恶性操纵期货市场案件，抓获犯罪嫌疑人50余名，涉案金额超90亿元。
目前可查公开裁判文书最新至2022年，近五年内幕交易案中，人民法院对41.86%的被告人适用缓刑，1人免于处罚，2人仅判处财产刑。需要说明的是，受疫情风控的影响，2022年内幕交易案件较少。然而，2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国监督管理委员会联合制定了《关于办理期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《意见》），提出严格控制不起诉、免于刑事处罚、缓刑的适用。
年份 | 实刑犯 | 适用缓刑 | 免于处罚或仅追缴 |
2022 | 1人 | 2人 | |
2021 | 6人 | 9人 | 3人 |
2020 | 9人 | 5人 | |
2019 | 6人 | 2人 |
（近五年内幕交易罪刑罚情况）
根据《刑法》第一百八十条，主体分为、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取、期货交易内幕信息的人员。
（一）内幕信息知情人员
内幕信息知情人员，是指基于与、期货交易的职务、业务或合同关系而能够合法地接触或者获得内幕信息的人员。《法》第51条列举了9种人员包括：
9.国务院监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。
需要注意，最高人民法院公报案例刘宝春、陈巧玲内幕交易案的裁判要旨明确，国家工作人员因履行工作职责而获取对交易价格具有重大影响的、尚未公开的信息的，属于内幕信息的知情人员。
2024年《意见》指出，对“关键少数”，如发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、金融从业人员等，实施违法犯罪的，应当依法从严惩处。
（二）非法获取内幕信息人员
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第2条对非法获取内幕信息人员作了解释：
2.与内幕信息知情人近亲属或其他关系密切或存在联络、接触行为的人员，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
对非法获取内幕信息人员的认定，要求行为人主观上根据信息内容与价值，能够认识到其获取的信息是内幕信息，根据信息来源和传播路径，认识到信息直接或间接来源于内幕信息知情人。对于“人传人”得来的二手甚至几手信息获得认定上，监管的态度较为审慎。
（三）被动型获取内幕信息的人员
被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员，立法上尚未明确，只能借助司法案例来分析。上海市一中院观点认为，被动获取的即为合法获取的结论并不成立，认定为非法获取内幕信息注意以下亮点：
2.内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，被动型获取内幕信息，主观上必须是明知信息的性质是内幕信息，且明知信息的来源是内幕信息的知情人员泄露或他人非法获取。[1]
《刑法》第180条规定的内幕交易、泄露内幕交易的行为要素类型包括：买入或者卖出该，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。前两个行为概括为从事、期货交易的行为。本文将聚焦内幕交易行为展开分析。
（一）交易行为
一般认为内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是、期货市场的正常交易秩序。内幕交易罪、泄露内幕信息罪要求存在买入卖出的交易行为，体现为通过法定交易系统进行的公开市场上的匿名交易的形式。
实践中，以让与担保形式转让所有权的行为也被认定为交易行为。上市公司股东和高管为了融资签订让与担保，通过大宗交易的方式将名下过户至债权人或者其指定主体名下，尽管合同目的在于担保债权实现，交易形式为点对点的担保协议交易，然而中国证监会已经处罚了多起通过大宗交易方式进行交易的内幕交易案件。如杨怀进、周宜可、张永欣内幕交易行政处罚一案（〔2017〕10号）。
（二）泄露行为
知情人传递内幕信息既可能是主动泄露，也可能是被动泄露。但是，即便知情人是主动泄露，也不意味着其泄露行为一定违法，泄露行为一定是在泄露故意支配下的积极行为。即使认定知情人与非法获取人之间存在内幕信息的传递，但不足以推定存在刑法惩戒的积极的泄露行为。[2]
需要注意，在特定情况下即使欠缺直接证据证明内幕信息知情人的泄露行为，也并不意味着知情人没有任何责任，符合特定条件的可以构成受密人内幕交易罪的共犯。在某起内幕交易案中[3]，法院认为，知情人知晓受密人炒股并从事与资本市场相关的工作，仍向其泄漏内幕信息，能够预见其行为将导致内幕交易的危害后果。二人虽登记离婚，但在经济、生活上保持密切联系，不再是截然分明泄漏内幕信息、内幕交易上游犯罪和下游犯罪的关系，而是形成共同利用内幕信息进行交易的合意，对知情人也应按照内幕交易罪定罪惩处。
（三）内幕交易罪共犯与泄露内幕信息罪的区别
内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员仅泄露内幕信息给他人并明示他人内幕交易，不参与内幕交易，不承担风险、不参与分赃，他人在得到交易明示后，完全独立自主实施内幕交易，内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员应认定为泄露内幕信息罪。如果内幕信息知情人员或非法获取内幕信息人员将内幕信息泄露给他人，并实际参与他人的内幕交易，例如提供交易资金、具体指导交易时间、仓位、价格等，或者对内幕交易共担风险、共享收益的，则认定为内幕交易罪。
例如在某案件中[4]，内幕信息敏感期间内，资产重组内幕信息知情人通过第三人将内幕信息告知交易执行人，明示交易执行人于当日买入指定。交易执行人使用自己及亲属名下帐户于当日分别买入指定，内幕信息敏感期间交易获利90.68万余元。知情人的行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪，交易执行人的行为构成内幕交易罪，第三人的行为构成泄露内幕信息罪。
内幕信息形成时点的确定与内幕信息重大性认定密切相关，直接影响到后续对于内幕信息性质和内幕交易数额的认定。司法解释第五条规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
（一）并购重组类内幕信息形成时间最早的认定
并购重组具有链条长、时间久、涉及人员多等复杂因素，且并购重组通常为利好消息，对股价的积极影响较大，因而容易滋生泄露内幕信息、内幕交易行为。并购重组类内幕信息最早起始点为被收购方开始寻找重组标的，尚未明确可选或备选的收购方。在成艳娴内幕交易、泄露内幕信息罪[5]中，2015年8月初获悉XX股份公司拟进行重大资产重组的内幕信息，8月28日，XX股份公司与湖南XX有限公司XX达成并购重组意向，并于9月1日公告停牌。对于成艳娴于8月6日至8月14日买入XX股份公司的行为，构成内幕交易罪。
（二）并购重组类内幕信息形成时间主流认定
主流的司法实践观点一般将并购重组类内幕信息形成时点理解为对重组交易及其对手方存在初步意向时。[6]在上海一中院发布的《期货犯罪案件审判白皮书》的顾某内幕交易案中，2016年下半年，甲基金对外物色持有信托牌照的收购对象，并接触多家信托公司，但均未谈判成功。2016年12月上旬，被告人顾某向甲基金董事长韩某提议收购A集团股权。之后甲基金与顾某等针对合作收购A集团事宜多次商谈，并做出决定。上海市一中院审理意见认为，顾某得知甲基金对外物色持有信托牌照的收购对象时，即2016年12月建议甲基金收购持有信托等多块金融牌照的A集团，顾某作为影响内幕信息形成的动议、筹划人员，其动议、筹划的初始时间，应当认定为内幕信息的形成时间。
（三）证监会认定的敏感期并不当然具有终局效力
值得注意的是，中国证监会对于内幕信息、内幕信息敏感期的判断载刑事审判中并不当然具有终局效力，部分案件中存在法院认定的起始点早于证监会的认定。
如在陈某某等内幕交易、泄露内幕信息案[7]中，2013年8月起天龙光电与上海超日两公司开始商谈租赁厂房等意向，并于同年9月5日冯某与倪某就上述方案达成合意。冯某于18日在天龙光电高管会议上向陈某某等人通报了上述方案。本案中，证监会稽查局的调查报告和司法鉴定意见将内幕信息形成时间认定为2013年9月5日，天龙光电总经理陈某某作为内幕信息知情人员的知悉时间不晚于9月18日。但是，法院仅将证监会的行政认定意见视为证据，并未认可其调查结论。法院经审理后认为上述内幕信息系由上海超日董事长倪某某于 2013年8月提出，双方于同年9月5日达成合意，故应当将8月视为本案内幕信息敏感期的起点。而被告人陈某某作为天龙光电总经理，于第一时间（2013年8月）即知晓该内幕信息，并实时掌握内幕信息发展动态。
归纳目前公开裁判文书中内幕交易罪辩护意见，主要分为从未获悉、不是内幕交易的犯罪主体；并未利用信息，交易行为不异常；内幕信息形成时间错误；内幕交易金额错误；违法所得较小、从未获利；主观恶性较小；已缴纳行政罚款、庭前退出违法所得并预缴罚金；自首、坦白、认罪认罚；社会危害性小、照顾家庭等方面展开。
（一）从未获悉内幕信息
司法认定知悉内幕信息的，并不需要证明行为人之间明确说到内幕信息，只要证明行为人在内幕信息的敏感期内存在联络即可结合其交易情况进行推定，即基本采用“敏感期联络接触+交易行为异常+无正当理由或正当信息来源”的认定模式。
司法解释第3条对“相关交易行为明显异常”的认定从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度进行综合认定，辩护意见可以围绕联络、接触的时间与内幕信息形成和发展变化的时间差，交易行为与接触联络内幕知情人员的时间、内幕信息发展变化的时间差，交易行为符合根据已有公开信息的，案发前被告人对该价值的分析和持有习惯。
（二）并未利用信息
鉴于近年来、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击、期货犯罪，对内幕信息的影响力不作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响。因此辩护时应完全排除内幕信息帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定将获取丰厚回报的作用，基于个人对股市的分析判断对交易相关的必然性和合理性、内幕信息形成后买入行为并非交易异常。
（三）相关行为的危害结果不大
内幕信息的知情者在内幕信息价格交易敏感期内，买卖该特定，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。因而不能仅以未从犯罪中获利请求从宽处罚，应结合本案交易成交额对标司法解释中情节，利用和依赖内幕信息的程度、买入卖出的时间点对于资本市场的危害大小，区别短期得到内幕信息后集中大量投入牟取暴利的情况，综合违法所得较小，认定被告人相关行为的危害结果不大。虽然刑法对两罪规定并处罚金，但请求法院酌情判处，从向证监会缴纳的罚款中依法进行折抵。
（四）自首、认罪认罚、退赔等情节
建议结合具体案件，从是否主动到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节；到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；认罪悔罪态度较好，签署认罪认罚具结书；积极退出违法所得并预缴罚金；无前科劣迹，人身危险性较低；积极配合司法机关，提供线索。
根据最高人民检察院工作报告，2023年共计起诉欺诈发行、内幕交易、操纵市场等犯罪346人。从2023年的行政处罚、刑事追责情况来看，内幕交易仍是市场的顽疾。相关企业、市场参与者应当加强合规意识，更好地预防、应对内幕交易等类违法风险。
尽管法院对辩护意见采纳较为苛刻，但是，即便内幕交易行为人被行政处罚，案件移送刑事司法后，仍可以通过积极辩护而避免刑事追责。例如，《中国证监会行政处罚决定书（阳雪初）》（[2019]75号）、《中国证监会行政处罚决定书（万玉珍、万明）》（[2017]76号）、《中国证监会行政处罚决定书（周继和）》（[2016]101号）中，行为人均未被刑事追诉。
[1]上海市一中院.内幕交易、泄露内幕信息的常见法律问题.(2024-05-06)[2024-06-11].
http://mp.weixin.qq.com/s/ZOTcOdLazqaVfNcep9vCPA
[2]吴春妹等：《泄露内幕信息罪的司法认定》，载《人民检察》2022年第22期
[3](2019)京02刑初141号。
[4]（2023）沪刑终60号，2024年5月16日，上海市第一中级人民法院发布《期货犯罪审判白皮书》，第7页-第9页
[5](2020)沪01刑初23号
[6]沈伟，陈徐安黎：《内幕交易犯罪中内幕信息形成时点的类型化认定——基于司法实践的分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》第29卷第6期
[7] (2015)沪高刑终字第140号
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