关于FEPC模式的政策背景
自2018年4月央行等部门颁布《关于规范信托公司资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）以来，整个信托业务进入“负增长周期”，转型成为信托公司展业的主旋律，非标为王的时代渐行渐远，特别是自2021年下半年以来，非标之王的房地产行业全面暴雷，地产非标业务也进入全面压缩的状态，因此基础设施建设业务成为信托公司在非标领域抢占市场新的方向。
自新冠疫情爆发后，为稳定经济，中央对地方政府隐性债务的管控有所放松，于是2020年下半年至2021年上半年片区开发大单频出，规模高达十万亿元，地方政府新增隐性债务难以控制，中央又发文强调防范化解地方政府隐性债务。但2021年年底的中央经济会议又明确要求“适度超前开展基础设施投资”、央行也提出要“金融机构有力扩大信贷投放”。
2022年中央及地方政府继续在不同地区因地制宜地探索化债路径，例如贵州的国发2号文研究支持在部分高风险地区开展降低债务风险等级试点，允许融资平台公司与金融机构协商采取适当的展期、债务重组等方式维持资金周转。2023年基础设施投融资政策延续“控增化存”的主基调，但经济下行压力加大、土地市场持续低迷，在中央“一揽子化债政策”指引下，中央、地方政府和金融机构等多部门联动探索发行特殊再融资置换债和金融机构参与经营性债务置换的新路径。
可见，中央对于基础设施建设的政策导向一直随着经济形势的变化不停地在调整，但本质上一直是支持基础设施建设的发展，基本原则是不能因为防风险而不发展，也不能为了发展而不顾风险，坚持通过改革来解决发展中的矛盾和问题。
关于FEPC模式的交易结构
根据基础设施投资建设项目还款归因不同，信托公司参与的基建业务大体分为两类，一类是依赖于主体信用进行还款的信用模式，一类是基于项目开发、建设、运营产生的相关现金流作为还款依据的项目模式。本文主要介绍项目模式中的FEPC模式。
在FEPC模式中，由信托公司与施工单位组成联合体投标投融资+建设工程总承包项目，项目中标后，施工单位负责工程建设，由信托公司对工程提供资金支持，建设完成后，项目业主向信托公司、施工单位支付FEPC合同项下价款。
具体而言，项目中标后，由联合体与项目业主共同签署FEPC合同，就项目的投融资、总承包及合同价款的支付等事宜进行约定。在建设期内，施工单位负责工程的设计施工，信托公司通过所发起设立的信托计划募集资金用于投资设立项目公司并向其发放股东借款，项目公司按照项目业主审核确认的已完成工程量的60%—80%的比例向施工单位支付工程款。项目建设完成后进入付款期，项目业主按照约定向项目公司支付FEPC合同项下的款项，项目公司在收取款项后优先支付股东借款本息和项目成本，再向施工单位支付剩余工程款。
FEPC模式主要适用于项目业主为非隐债主体的企业投资项目，同时标的项目有一定经营收入。该模式下，信托公司作为联合体的资金方共同参与标的项目，待标的项目进入付款期后逐步实现投资退出。
FEPC模式作为一种创新型的基础设施投资建设模式，正如当年的工程总承包一样，面临着“无法可依”的局面，我们只能以现有的《建筑法》《民法典》等基本法律法规进行解释。但FEPC模式下无论是参与主体还是交易架构都与传统的施工总承包模式存在着巨大的差异，因而在实施过程中面临着一些与现行基本法律法规“水土不服”的问题，本文拟就此进行梳理和分析。我国《建筑法》和《招标投标法》都对联合体作了相关规定，我们在工程项目建设中通常遇到的是设计单位和施工单位针对工程总承包项目组成的联合体共同进行投标和实施项目，对于投资和建设组成的联合体，法律并未对此有特殊规定。但对于FEPC联合体的理解，还应当回归到相关法律对联合体的基本规定。《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”显然，该条规定所指的联合体成员限于施工单位，FEPC中的信托公司不属于施工单位，同时《建筑法》的制定目的是针对建筑活动的监督和管理，相关法律条文自然也限定于建筑领域范围内，因此《建筑法》第27条关于联合体的规定效力不能及于FEPC联合体。《招标投标法》第31条第1款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”该条规定并未限制组成联合体的各成员的身份资格，在项目业主将投资和工程建设作为一个共同的工作内容进行招标时，信托公司和施工单位组成一个联合体，以一个投标人的身份共同参与投资建设项目的投标，符合该条规定。同时《招标投标法》的制定目的是为规范我国境内的招标投标活动，投资建设项目的招标投标自然受到该法规制。因此，FEPC联合体虽然非《建筑法》意义上的联合体，但符合《招标投标法》的规定，有相应的法律依据，同时FEPC联合体在组织实施过程中应受相应的法律约束。
《民法典》第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从该条规定来理解，工程建设活动应当包括工程勘察、工程设计和工程施工，故工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同可以统称为建设工程合同。住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”工程总承包本质上还是在工程建设活动范围内的设计、施工的集合，并未突破工程建设的范围，因此司法实践中对于工程总承包的纠纷案由多还是定为建设工程合同纠纷。FEPC是在工程总承包的基础上增加了投资这一工作内容，形成了“投资建设总承包”模式。而投资这一工作内容，已经超出了“工程建设”这一范畴，FEPC合同也不能再简单地定性为建设工程合同。在我国《民法典》合同法体系下，FEPC合同应属于无名合同中的混合合同，由投资合同和建设工程合同交叉混合在一起组成。因信托公司和施工单位组成联合体共同与项目业主签订FEPC合同，故FEPC合同并不能简单地将之切割为投资合同+建设工程合同，而是项目业主和联合体成立了“投资建设”合同法律关系，本质上是一个合同关系，只是合同内容中包括了投资和建设。FEPC模式下虽然信托公司作为投资方参与，但通常仅作为联合体的成员方，施工单位才是联合体的牵头人。FEPC项目通常由施工单位主导，寻找信托公司作为资金来源方组成联合体共同参与FEPC项目的投标。项目建设阶段，业主无须支付任何款项，工程承包人收取的工程款均由信托公司通过项目公司来支付，本质上工程建设所需的费用由作为承包人的联合体内部进行消化，待进入合同约定的付款期再由业主支付合同款项。而工程垫资，是指建设单位与施工单位约定，不向其支付预付款和工程进度款，由施工单位预先垫付资金进行施工，待工程施工到一定阶段或全部完成后，建设单位再向施工单位支付工程款的承包方式。从这个角度来看，FEPC模式可能会被认定为联合体承包人的垫资建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第25条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”依据该条解释，在FEPC被认定为垫资建设时，合同约定的付款利息超出LPR的部分将不会被支持。但FEPC模式与工程垫资，存在着本质上的差异。首先，从合同性质来看，施工合同是承包人负责工程施工，发包人支付工程款的合同，建设资金筹措并非承包人合同义务，其承担该工作的，当然属于垫资（替发包人垫付资金）；但FEPC合同是承包人负责投资建设，发包人在付款期内支付合同款项（包括工程款和投资回报），资金筹措本身就是承包人的合同义务，自然也不能直接被认定为垫资；其次，司法解释对工程垫资利息进行限制的目的是保障金融秩序的稳定，避免承包人为高额利息所驱盲目垫资。但在FEPC模式下，信托公司作为承包人联合体成员，本身就是合法设立的金融机构，其作为项目投资方投入资金并获得投资回报，不能完全等同于工程施工承包人的垫资；最后，FEPC合同的性质、内容、权利义务关系均与建设工程施工合同存在着本质上的不同，工程施工被归属于传统制造业，在法院也被归属于民事纠纷，更强调公平；而FEPC合同的投资属性使得合同性质发生根本性的变化，应更强调尊重商事交易中的意思自治。此外，专属于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，也并不必然适用于FEPC合同纠纷当中。FEPC项目实施过程中，施工单位会要求与项目公司签订一份施工合同，原因在于，施工单位收取的工程款是由项目公司支付，为满足款项收取和税务的合法合规要求，需要在形式上与付款主体即项目公司建立施工合同关系，因此需要与项目公司签订一份施工合同。项目公司与施工单位签订的合同通常是住建部门颁布的施工合同或工程总承包合同的示范文本，从形式上看与一般的施工合同并无区别。但从实质上看，该合同本质上是一份为满足施工单位合规需要的款项支付协议，双方之间并不能据此成立建设工程施工合同法律关系。FEPC合同中，项目业主作为发包人，信托公司与施工单位成立联合体共同作为承包人，而项目公司作为FEPC项目实施过程中依据FEPC合同约定由信托公司设立的收付款通道，本身并不是FEPC合同的当事人，更不具有工程发包人的主体资格。FEPC模式作为区别于传统的工程建设组织实施方式，特殊的交易模式设计使得合同的履行不能完全契合于现行法律法规的规定，尤其是税收“三流一致”要求，因此不能依据该施工合同认定双方建立了施工合同法律关系，项目公司本质上不负有支付工程款的义务，而仅负有代金融机构履行出资进行转付的义务，同样，施工单位并不对项目公司负有施工义务。项目公司的付款行为是FECP合同项下各方的交易安排，施工单位的施工行为亦系履行FEPC合同项下的施工义务。从这个角度来看，项目公司与施工单位之间虽然签订了施工合同，但并未建立真实的施工合同法律关系，项目公司与施工单位之间的权利义务需根据实质法律关系进行判断和处理。在FEPC模式下，合同会约定由信托公司单独出资设立一个项目公司，在建设期内，项目公司根据项目业主审核的进度款金额，按照通常60%—80%的比例向施工单位付款（资金来源于信托公司的股东借款）；在付款期内，项目业主向项目公司按照约定比例支付合同款项（包括工程款和投资回报），项目公司在优先支付股东借款本息和项目成本后，再向施工单位支付剩余工程款。项目公司并非FEPC合同的主体，但是在合同履行过程中承担着极其重要的桥梁（通道）作用。首先是信托公司资金进入的通道，即通过股东借款的方式将资金投入到项目公司；其次是工程建设资金的支付通道，施工单位根据合同约定按期上报工程量至业主单位进行审核，项目公司根据业主审核确认的金额向施工单位支付工程款；最后是FEPC合同款项收取的通道，FEPC合同项下项目业主应支付的合同款项，都要向项目公司进行支付，而不能支付给联合体任一方。项目公司在收取款项后，根据合同约定的付款顺序进行二次支付。在FEPC模式下，项目公司作为SPV，系由信托公司单独设立，其作用和目的在于资金的归集和支付。项目公司并非合同主体，本身并不承担FEPC合同项下的权利和义务，其作为款项流转的通道，并非最终的义务承担主体。如项目公司未按约向施工单位支付工程款，而导致工程未能如约建设，对于项目业主而言，系FEPC联合体未履行投资建设义务，项目业主应向FEPC联合体主张权利，而不能追究项目公司责任；同理，在联合体内部，资金筹措的最终责任主体是信托公司，而非项目公司。因此，项目公司虽然是FEPC项目实施过程中极其重要的参与者，但其并非合同权利的最终享有者，亦非合同义务的最终承担者，其充当的不过是桥梁或通道的角色。
FEPC项目在建设完毕移交项目业主后，依据合同约定即进入付款期，项目业主应当在合同约定的期间（一般为2年或3年）内分期（一般4到6期）向项目公司支付完全部的合同款项。该合同款项，包括项目公司实际支付给施工单位的工程款（含设计费）、剩余未付工程款以及相应的投资回报。如果项目业主在付款期内未按照合同约定向项目公司支付合同款项的，则构成违约，此时哪一方有权向项目业主主张付款权利？从FEPC模式交易设计来看，项目公司负责施工款项的支付，以及对项目业主合同款项的收取，即FEPC合同项下项目业主的支付价款的对象是项目公司，而非作为联合体牵头人的施工单位，也非作为实际出资方的信托公司。既然FEPC合同约定项目公司作为收取合同款项的主体，在项目业主未按约付款时，是否应由项目公司来向项目业主主张权利？但项目公司并非FEPC合同的当事人。FEPC合同项下，组成联合体的信托公司和施工单位的主要合同义务是投资和建设，项目业主的主要合同义务是按照合同约定支付款项，款项支付的直接对象或者说最终指向的对象应是作为FEPC合同相对方的联合体。项目公司仅仅是在FEPC合同中为便于合同履行而设置的付款通道，项目公司并非是合同款项的最终受益者，其在收到款项后仍要将其分别支付给信托公司以及施工单位。因此，项目公司收取项目业主合同款项的行为，系联合体为履行FEPC合同而作出的交易安排及付款通道。在项目业主未在付款期付款时，违反的是与联合体签订的FEPC合同，侵害的是作为合同当事人的联合体的权益，故应由联合体来向项目业主主张付款权利。但如FEPC合同约定了由项目公司单独向项目业主追诉合同款项，则意味着联合体将主张付款的权利授权给了项目公司，项目公司当然可以自己的名义向项目业主主张付款。项目业主在付款期未按合同约定支付款项时，是否要通过诉讼/仲裁的方式来主张权利，信托公司和施工单位可能有不同的考量。在联合体内部不能就是否提起诉讼/仲裁达成一致的情况下，联合体的一方是否有权单独以自己的名义起诉项目业主要求付款？应当明确的是，作为联合体的一方，不论是联合体牵头人，抑或联合体成员，都有权以自己的名义提起诉讼。因此信托公司或施工单位以自己的名义起诉项目业主，在法院立案上没有任何的障碍。但通常法院会要求原告方或主动将作为联合体成员的另一方追加为第三人参与诉讼。此时联合体的另一方可以选择作为共同原告起诉项目业主，也可以选择作为有独立请求权的第三人参与诉讼。因FEPC合同中约定由信托公司设立项目公司作为支付工程款和收取合同款的通道，且FEPC合同还约定项目公司在收取合同款项后，优先向信托公司支付股东借款本息和相关成本，再向施工单位付款，故项目公司先收取款项，是信托公司收回投资本息的重要保障。因此信托公司在参与到诉讼中后，应当请求法院判令项目业主按照FEPC合同的约定将款项支付至项目公司。《民法典》第807条规定了在发包人不按合同约定支付工程款的情况下，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，承包人的工程款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先受偿权的理论基础在于，承包人通过投入人力、物力施工创造或增加了建筑物的价值，使得发包人的责任财产增加，是其他债权人就该建筑物实现债权的基础，承包人的工程款自然应当优先受偿，否则无异于以承包人的财产清偿发包人的债务。那么，在FEPC合同项下，在项目业主未按约定支付合同款项时，哪一方有权请求行使建设工程价款优先受偿权？根据《施工合同司法解释（一）》第35条的规定，行使建设工程优先权的主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。从这个角度看，行使建设工程优先权的只能是进行施工作业的施工单位。但在FEPC合同中，项目业主在建设期无需支付任何款项，而是由信托公司筹措资金通过项目公司支付给施工单位已完工程量的60%左右，剩余工程款则由项目业主在付款期向项目公司支付合同款后，项目公司再支付给施工单位。在进入付款期后，虽然施工单位实际仅有小部分工程款未收取，但施工单位受清偿的部分款项系由信托公司投资款支付，项目业主实际欠付的是FEPC合同项下的全部款项。整个工程实际系由信托公司和施工单位组成的联合体共同投资建设完成，且在FEPC合同下，信托公司和施工单位组成的联合体也是共同作为项目的承包人，在诉讼中亦是以共同原告的身份提出主张，故应当允许联合体以承包人的名义主张建设工程优先权，这并不会侵害其他债权人或项目业主的权益，亦符合《民法典》第807条的立法本意。但需要注意的是，对于部分FEPC项目，包括城市道路、轨道交通、市政管网、生态环保等涉及公共利益类的基础设施项目，属于《民法典》第807条规定的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的情况，则无法行使建设工程优先权。
