在破产程序中，债权确认之诉较为高频发生，涉及共益债认定的争议也相对较多，尤其是共益债的范围能否延伸至债务人进入破产程序前所产生的债权。依据《企业破产法》第四十二条及2019年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条的规定，“共益债务”只能发生在“破产申请受理后”，如果严格遵循该程序标准，则法院无需一案一议或作实质审查，凡是在破产受理前产生的债权，即便其目的是为债务人纾困也无法被认定为共益债务，因此无权主张优先受偿，这将对债务人从外部获取增量资金解决困难造成极大障碍。
纾困资金对于困境企业可以说具有“决定生死”的重要意义，大量房地产项目在法院正式受理破产申请之前已经停滞、烂尾，停工时间过长势必增加后期续建投入成本，加深社会矛盾，增加纾困障碍。如果此时的融资借款在未来不能参照共益债优先受偿的话，将阻碍潜在投资人早期介入的意愿，不利于控制损失范围、挽救困境企业。因此，为困境房企提供纾困救助不仅仅是法律层面的现实课题，更是社会经济秩序稳定的需求，需要政府方、企业方、资金方等多方参与共同努力。
有鉴于此，本文拟从两个关联案件的评析展开，探讨破产受理前发生的“融资”可参照共益债受偿的路径。——浙江亚某房地产开发有限公司与杭州宋某投资管理有限公司破产债权确认纠纷案二审【杭州市中级人民法院(2017)浙01民终5761号民事判决】；杭州弘某景观工程有限公司、浙江亚某房地产开发有限公司破产债权确认纠纷案二审【杭州市中级人民法院(2021)浙01民终387号民事判决】
债务人亚某公司开发的房地产项目因停工无法按约交付房屋，引发业主多次集体上访。2013年11月19日，当地建委、市维稳办出台专题会议纪要，明确宋某公司的上级公司作为处置工作组成员，并作为该房地产项目的托管单位，负责项目后续工作的实施。根据上述会议纪要，上级公司专门成立宋某公司负责该房地产项目复工建设组织工作。
2014年4月，因工程进展需要，在宋某公司的协调下，弘某公司与亚某公司及原项目承包方签订施工补充协议，引入弘某公司参与工程续建。弘某公司支付了履约保证金74315元，并按约完成了施工任务。2016年5月工程经审定造价后，宋某公司支付给弘某公司工程款116万余元，剩余工程款及履约保证金共计61万余元一直未付。
2016年3月4日，杭州市中级人民法院裁定受理亚某公司破产清算并将该案交由杭州市江干区人民法院（以下简称江干法院）审理。后弘某公司向亚某公司管理人申报债权，经管理人确认，弘某公司的债权为普通债权。
2016年8月8日，宋某公司诉至江干法院，请求判令亚某公司管理人确认其垫支款2275万余元为破产费用或共益债务，并要求立即支付该款项。江干法院于2017年6月20日作出(2016)浙0104民初5948号民事判决，确认宋某公司垫付资金2273万余元为共益债务；亚某公司不服提起上诉，二审杭州中院作出(2017)浙01民终5761号民事判决，驳回上诉维持原判。
后弘某公司起诉要求亚某公司参照共益债务立即清偿弘某公司申报的剩余工程款和履约保证金共计61万余元。江干法院作出(2019)浙0104民初10144号一审判决，驳回弘某公司的诉讼请求。弘某公司不服提起上诉，二审杭州中院作出(2021)浙01民终387号民事判决，驳回上诉维持原判。
弘某公司根据同一法院作出的(2017)浙01民终5761号民事判决，以其债权和宋某公司对亚某公司的垫支款债权性质相同为由，要求参照共益债务清偿，但两项债权存在本质的区别：一是债权主体性质不同，宋某公司根据政府委托接管亚某公司，负责完成该房地产项目的续建工程，系带有行政性质的“接管人”，而弘某公司未接受任何委托或指令，系对自身行为具有独立自由意志的商事主体；二是债权产生原因不同，宋某公司的垫付款债权系其接受政府委托后为亚某公司完成该房地产项目续建工程垫付资金而产生，而弘某公司的工程款债权系其考量商业风险和收益后决定履行商业合同而产生；三是债权主体价值观不同，宋某公司系为完成该房地产项目续建工程、维护广大购房消费者利益而垫资，追求社会稳定、安居乐业的公益价值，无任何个体利益，而弘某公司完成案涉工程仅是履行商事合同，追逐商业利益的个体行为，其履约行为有合同对价、利润等支撑和吸引。综上，弘某公司缺乏宋某公司在债权产生过程中所具有的行政性、无偿性、公益性等特点，其作为独立商事主体对自身商业行为的风险和收益应有清晰评估，在已知亚某公司具备破产原因的情况下，为追求商业利益仍然与其发生合同关系，由此带来的风险应自行承担，而不能超越其他同类别债权人，享受参照共益债务清偿债权的特权。
对于二审法院仅以债权产生是否具有行政性、无偿性、公益性来判断在破产受理前发生的债权能否参照共益债务清偿，我们认为这一观点值得探讨。宋某公司和弘某公司的垫资都发生在亚某公司破产受理前，仅仅因为宋某公司系受政府委托参与项目接管及纾困，其垫资就能参照共益债清偿，而实际垫资参与项目续建的弘某公司却因为缺乏行政安排，只能视为追逐商业利益的独立商事主体，其剩余工程款债权的性质被认定为普通债权，不能参照共益债优先获得清偿，不免令人产生“同案不同判”的疑惑。事实上，通过引入外部融资对困境房企“烂尾”项目进行续建至达到竣备条件，能够大幅提升项目整体价值，从而相对提高偿债率，可谓是重整成功的关键因素。我们认为，在法院受理困境房企重整前，如政府主导纾困工作已启动，第三方主体在政府背书下向困境房企提供“纾困资金”固然更为稳妥，但实践中仍存在大量未有政府介入主导纾困的困境房企，在已具备破产原因到其正式进入重整程序这一期间就亟待资金盘活，此时如第三方注入的资金明确用于维护企业正常运营、改善企业财务状况、提升企业资产价值、能够为全体债权人带来额外利益的，尽管该融资发生在重整程序之前，法院应本着“利益衡平”原则尽可能给“纾困资金”一定的优先保护。虽然具体到各个案件中仍需具体情况具体分析，但仅以“融资”不是在政府主导纾困下引入就否定注入资金的纾困属性而不能参照共益债优先受偿，这种价值评判于法于理都不妥。结合目前已有的破产受理前融资借款性质纠纷案件的审判结果，我们归纳出“融资”或“纾困资金”可参照共益债受偿的若干认定标准，厘清共益债制度的边界，维护债权人的合法权益。
1.政府牵头主导：融资资金系政府主导或府院联动开展纾困工作时明确指定由第三方投入的，这种情况下通常有政府会议纪要、政府或相关职能部门的书面授权文件、或各方签署的含有“纾困资金在企业进入重整程序后参照共益债清偿”条款的纾困类协议等文件予以证明，此种情况宜认定为共益债，实践中一般也不存在太大争议。
2.商事主体自行参与纾困：在没有政府背书的情况下，困境企业已具备破产原因（资金链断裂、资不抵债、在建工程全面停滞、大面积拖欠职工费用等），拟向法院申请进入破产程序，融资债权人提供的资金定向用于维持企业日常经营并能够使困境企业的资产价值显著增加，满足全体债权人共同利益的需求，虽然存在争议但我们认为这种情况下仍应认定为共益债。实践中通常需要有企业具备破产原因、重整可行性分析、双方的融资协议（利率约定须合理、与共益债借款的利率相当）、企业资产价值在融资后提升的相关证据。
3.跨程序受理前后：在困境企业进入破产程序后，此前已发生的基于某特定用途的融资借款在破产程序内继续以“共益债”形式进行借款，前后融资具有延续性和连贯性，此种情况同样应认定为共益债。
基于上述认定标准，只有在困境企业进入了破产程序后才存在破产受理前发生的“融资”或“纾困资金”参照共益债受偿的问题。如拟投项目最终无法进入破产程序，融资债权人则会面临很大风险。对此，我们建议融资债权人可通过多种方式降低投资风险，比如通过施工方定向投入工程建设取得建设工程价款优先受偿权，取得原有债权人劣后于新进资金清偿的书面承诺书，或者通过债转股、资产隔离等方式保障融资款“后进先出”的安全性。三、投资人可选择更加稳妥的提供“融资”的路径——预重整实务中，困境企业从申请破产到法院受理破产申请前往往存在一段相对较长的时间，此时企业虽未进入破产程序，但其实已经处于事实上资不抵债或极度缺乏资金无力支付应付款（清偿债务）的财务角度的“破产”状态。如果困境企业想要继续经营，在自身严重缺乏资金的情况下就需要外部注入新的资金，否则在这段“等待期”内企业只能停产停业，企业原有的价值将迅速降低。而如前所述，在缺乏政府背书或未有明确政府纾困安排的情况下，投资人在破产受理前向债务人提供融资，在破产程序中要求参照共益债务获得清偿具有较大风险。为了助力债务人纾困、最大限度保护投资人的资金能够切实做到“后进先出”，我国目前已在积极推进预重整制度，部分地区的法院已经将预重整阶段产生的借款认定为可参照共益债务受偿。如：2019年3月深圳市中级人民法院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》 第三十六条、2022年6月《江西省高级人民法院关于审理企业破产预重整案件工作指引》第三十三条、2022年11月《湖南省岳阳市中级 人民法院审理预重整案件的工作指引（试行）》第二十一条都有类似规定。
但由于《企业破产法》中尚无关于预重整制度的统一立法规定，所以各地司法实践对待破产受理前融资借款的性质认定仍然存在态度迥异的情况，建议投资人进场前提前了解当地关于重整、预重整的工作指引，在困境企业尚未进入破产程序前充分考虑风险因素、审慎进行投资。在当下的破产实务中，如若破产程序前注入的纾困资金无法被认定为共益债，困境企业进入破产程序后，纾困资金清偿将被列在较为劣后的顺位，这将极大挫伤潜在融资债权人的投资积极性，延误挽救企业的最后机会，无法实现困境房企“保市场、保主体、保交楼”的目标，甚至房企最后只能破产清算。如何在法治框架下推进认定纾困资金可参照共益债受偿，是我国各省市破产实务中面临的共同困境，为纾困资金的共益债认定搭建合法便捷通道，也是化解破产程序障碍、优化地方营商环境的重要举措。
地方营商环境评价提升是推进高水平、高素质、高质量发展的重中之重，党的二十大报告强调“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”，而法治是最好的营商环境保障方式，法治既是市场经济的内在要求，也是其良性运行的根本保证。破产法律制度承载着营造优质营商环境的重任，我们应当意识到，妥善解决破产程序前纾困资金债权的共益债属性认定问题，为其搭建合法便捷通道，既是妥善化解困境房企风险的有力工具，也是化解破产程序障碍、优化地方营商环境的重要举措，对提升地方政府营商环境评价及优化法治化营商环境同样意义重大。我们也有志于向立法部门提出相关建议，助力《企业破产法》的修订中关注共益债认定及清偿顺位问题。
