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跨境商事纠纷因其所涉交易活动具有跨法域、跨国家的特征，域外调查取证经常成为跨境商事纠纷解决中的“拦路虎”。本文结合我们以往办案经验，针对当事人无法自行收集的域外证据，总结了不同争议解决场景下的域外证据调查收集的路径，以及我国立法和司法层面有关域外取证的最新进展和尝试，以飨读者。

俗话说，“打官司就是打证据”，证据材料的调查、收集和组织的效果会直接影响甚至决定着纠纷解决的成败。调查取证策略是大型跨境商事纠纷解决方案的重要组成部分，在解决方案策划阶段就应该充分准备。若无切实且有效的调查取证，任何精妙、周密的诉讼策略大概率会成为空中楼阁。

针对无法自行收集的域外证据，当事人可以依据争议所在地国家与证据所在地国家之间签署国际公约、双方条约或者区际司法协助，委托证据所在地国家进行调查取证。如果相关证据位于美国的，当事人可以尝试通过1782取证程序直接向美国法院申请获取相关证据。在我国现行法律下，境外诉讼或者仲裁程序的当事人无法直接向我国法院申请调取境内证据材料，但在海事诉讼中，境外诉讼或者仲裁的当事人可以向我国海事法院申请海事证据保全，对境内证据采取保全措施；虽然如此，当事人无法复制保全的证据材料，依然需要通过司法协助安排从保全法院获取相应证据后，才能将境内的证据材料运用到境外诉讼或程序中。

无论是通过司法协助委托当地法院取证，还是直接依据证据所在地国家法律直接申请调查取证，纠纷发生之后的域外调查取证都是耗时耗力的，往往会耽误争议解决的进程。所以，当事人自行调查收集证据材料是跨境商事纠纷中最基础和最重要的取证方式，当事人在进行交易的过程需要注意收集、保存相关证据材料，不要依赖后续发生争议后再收集整理。

域外证据是指形成或存放于争议解决所在地国家或者法域之外的证据。在我国涉外商事诉讼中，域外证据特指形成或存放于中国大陆以外司法区域（包括港澳台）的证据。在国内涉外商事诉讼中，当事人无法自行调查搜集域外证据的，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）第67条的规定申请法院调查收集。然而，对于域外证据的调查收集，《民事诉讼法》在2023年修订前的规定相对简单，直接将调查取证与代为送达等其他司法协助事项规定在一起，而且只能通过国际条约途径、外交途径两种路径来进行域外证据调查取证。

2023年修订的《民事诉讼法》新增和完善了国内法院对域外证据调查取证的方式和途径。根据《民事诉讼法》第284条规定，当事人申请法院调查收集域外证据的，法院调查取证途径包括：

其中，第（1）项和第（2）项两类途径是并列选择性关系，当事人可以根据实际情况与法院沟通自行选择通过何种方式完成取证。而第（3）项-（5）项是2023年《民事诉讼法》修订时新增的取证方式，需要以证据所在国法律不禁止为前提。此外，第（4）项和第（5）项的运用还需当事人同意，但在实践中，由于双方当事人同意的可能性比较低，所以导致这两种取证方式的使用频率不高。

对于内地与港澳台之间的司法取证安排，我国已经分别签署了《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》三份区际司法取证互助安排，建立了区际调查取证司法协助的基本路径，当事人在内地法院起诉需要调查收集在港澳台的证据的，或者在港澳台法院诉讼的当事人，需要调查收集内地的证据材料，可以通过相关司法互助安排来完成。

上述各类取证途径主要适用在国内诉讼程序当事人申请我国法院调查搜集域外证据的情形，每种途径各有利弊，我们不再展开论述各项途径的具体操作流程。依据我们的实践经验，国际司法协助是一种相对普遍的取证方式，但是其整体效率和取证效果并不理想。当然上述取证途径的优劣也不能一概而论，当事人在面临域外取证需求时，需要结合案件各自特点，根据自身掌握的资源优势，选择合适的取证手段。

当事人无法通过自行调查收集的域外证据，还可以考虑根据证据所在地国家的法律规定直接向证据所在地法院申请证据开示的途径。有些国家的法律允许外国诉讼或仲裁案件的当事人直接向其申请法院命令，要求在其管辖范围内的个人或实体提供证词或者出示文件。其中，最常见的是美国联邦法典第1782条规定的取证程序（下称“1782取证程序”）。

根据美国联邦法典第28章第1782条（a）[28 U.S.C. Section 1782（a），下称“1782规定”]的规定，在满足特定条件的情况下，美国联邦地区法院可以作出法院命令，要求住所地在其辖区的主体出具证词、说明或者提供相关文件或其他物品，以便在外国或者国际法庭程序中使用，包括在正式起诉之前的刑事调查。该法院命令可以根据外国或者国际法庭签发的调查、请求函作出，也可以根据任何利益相关方的单方申请作出。法院可以裁定被申请人向法院指定的人员出具证词、说明，或出示相关文件、物品。

美国1782取证程序条文表述为支持外国或国际法庭的诉讼程序（for use in a proceeding in a foreign or international tribunal），美国最高法院在Intel Corp v. Advance Micro Devices Inc, 542 US241 (2004)先例中，将该条款所提的“外国或国际法庭”扩展至包含了“准司法组织”（quasi-judicial bodies）, 就此引发了该条是否适用于“仲裁庭”的争论。虽然存在不同观点的案例，但是已有很多案例将1782取证程序应用到了国际仲裁程序中，国际商会（ICC）、新加坡国际仲裁中心(SIAC)以及中国贸仲(CIETAC)等仲裁机构的仲裁程序当事人都有向美国法院申请1782取证并获得支持的案例，甚至也有应用于作为临时仲裁的伦敦海事仲裁委员会（LMAA）仲裁程序的案例。除了联邦法律的规定之外，美国各州的民事诉讼法中也有对外国司法程序进行证据开示的类似规定。

1782取证程序是美国立法的特色，其他国家很少有类似规定，而且该程序运用可能会造成仲裁程序中当事人处于举证地位上的不对等状态，因此，这一规定时常引发争议解决所在地国家法院的反制。我们也曾代表国内客户应对美国法院依据1782取证程序要求客户的美国子公司开示证据的案件，该证据开示其实就是交易对手为了支持其在伦敦发起的LMAA仲裁程序而启动的。

相较于我国《民事诉讼法》所规定通过司法协助方式调查取证，当事人通过向证据所在地法院提出申请法院令，可以直接参与到域外证据调查搜集过程之中，了解和掌控调查进展，取证效率和效果会更好，而且还可以实现向对方施压的作用。1782取证程序已经逐渐从单纯的调查取证手段衍变为一种具有较强威慑力的进攻手段。因此，当事人在遇到需要调取或者搜集域外证据时，不妨考虑证据所在地国家是否有相应规定，借助相应的规定直接在当地法院申请证据开示或者调取证据，不必局限于争议所在地法律规定的路径。

我国《民事诉讼法》并没有与美国1782取证程序类似的规定。因此，境外诉讼或者境外仲裁的当事人无法直接向我国法院申请调查取证，以支持其在境外的诉讼或者仲裁程序。但在海事诉讼程序中，境外诉讼或者仲裁程序的当事人可以向我国海事法院申请海事证据保全，以支持其在境外的诉讼或仲裁程序。

依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称“《海诉法》”）第五章相关规定，海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施，海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（下称“《海诉法司法解释》”）第47条第2款规定，外国法院已经受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事证据保全申请，并提供被保全的证据在中华人民共和国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。

根据上述规定，在海事纠纷中，针对在我国境内的证据材料，境外诉讼或者仲裁程序的当事人可以在我国海事法院直接申请海事证据保全。然而《海诉法》规定的海事保全只包括了法院对证据采取提取、保存或者封存等措施，并不包括申请人可以直接复制或者获取相关证据。

根据《海诉法司法解释》第49条规定，在采取海事证据保全的海事法院起诉的情况下，海事请求人可以申请复制保全的证据材料，或者相关纠纷在国内其他海事法院或者仲裁机构受理的，受诉法院或者仲裁机构应海事请求人的申请也可以申请复制证据材料。然而，在境外法院起诉或者仲裁的情况下，当事人是否可以直接申请复制保全的材料，并运用到境外诉讼或仲裁程序中，《海诉法》并未明确规定。最高法院认为，“在海事证据保全程序中，……相关纠纷不是在中国领域内进行诉讼或者仲裁的，证据的使用可能存在问题，因为这里涉及到司法协助的问题。故应仅限于相关海事纠纷在中国领域内的其他海事法院或者仲裁机构受理的，受诉法院或者仲裁机构应海事请求人的申请，可以复制保全的证据材料”[1] 。

综上，在海事争议中，我国海事法院对境外诉讼或仲裁的取证支持仅限于对境内证据的提取、保存和封存措施；当事人并不能直接将这些证据复制并运用到境外的诉讼或仲裁程序中，而是仍需要采取司法协助或者区际互助安排的途径。

2018年，最高法院发布《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称“《国际商事法庭规定》”），决定设立最高人民法院国际商事法庭（下称“国际商事法庭”），同时通过组建国际商事专家委员会，并选定符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，形成“一站式”国际商事纠纷解决机制。根据《国际商事法庭规定》第14条第1款规定，当事人协议选择前述国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全。

2022年6月22日，最高法院发布《关于确定第二批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁机构的通知》（法办〔2022〕326号），正式将香港国际仲裁中心纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制，截至目前，“一站式”解决机制中的仲裁机构及调解机构共十二家[2]，香港国际仲裁中心成为首家被列入“一站式”解决机制的域外仲裁机构。自此，在香港国际仲裁中心进行仲裁的当事人，如需要在内地进行证据、财产或者行为保全的，可以考虑通过最高法院“一站式”纠纷解决机制来实现。

2023年12月，最高法院发布《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》，进一步明确了当事人参与“一站式”纠纷解决机制的具体流程，其中也明确了当事人申请仲裁保全的具体路径。根据该指引，在香港国际仲裁中心进行的仲裁案件，若属于标的额为3亿元以上或有其他重大影响的国际商事纠纷，当事人可以直接通过“一站式”纠纷解决平台（即最高人民法院国际商事法庭在其官方网站上设立的操作平台，下称“‘一站式’平台”）向仲裁机构申请保全，仲裁机构再通过“一站式”平台向国际商事法庭出具转递函，由国际商事法庭立案执行或者交由被申请人住所地、被保全财产所在地或者证据所在地的人民法院执行。

根据上述规定，香港国际仲裁中心仲裁案件的当事人可以通过最高法院“一站式”纠纷解决机制，向国际商事法庭申请在内地进行证据、财产或者行为保全。香港仲裁的当事人通过该机制申请内地保全的具体流程，与《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》规定的流程类似，但又存在一些区别。尽管截至目前，该路径适用的域外仲裁仅限于香港国际仲裁中心的仲裁案件，但该机制创设了在海事诉讼或仲裁之外，我国法院为境外仲裁程序提供取证协助和支持的新路径，将来是否会扩展到更多的域外仲裁机构，值得进一步关注。