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竞业限制因用人单位与劳动者约定产生，两者的权利义务具有对等性。劳动者的义务是在约定的竞业限制期间内遵守竞业限制义务，用人单位的义务则是在竞业限制期间内支付竞业限制经济补偿，与此相反即构成违反竞业限制义务，违约方应当承担违约责任。本文以劳动者存在违约行为为基础，通过梳理争议案件中常见的违约责任承担类型，分析经济补偿的返还、违约金或其他损失的支付、竞业限制继续履行的裁判尺度，总结其中的考量因素，为企业处理类案提供参考。

一、劳动者违约后，返还竞业限制补偿的分析

竞业限制经济补偿系用人单位对劳动者履行竞业限制义务、让渡就业机会而支付的对价，目的是消弭因择业权受限而对劳动者生存发展和预期收益造成的不利影响。故当劳动者存在违约行为时，对价不再存在，应否返还经济补偿也就成了常见争议焦点。

（一）关于应否返还的判断

从日常社会经验法则来看，如劳动者离职后未履行竞业限制义务，择业权不曾受限，理应无权获得经济补偿，已经领取的经济补偿亦应当返还。但从法律角度而言，对于违约劳动者应否返还用人单位支付的竞业限制补偿金，目前法律尚无明确规定，通说认为取决于双方是否有协议约定。

如双方对返还竞业限制补偿未有约定的，鉴于违约金和损害赔偿形式之一的返还均具备弥补损失之功能，因此，如法院已经支持了违约金，该违约金的承担即属于对赔偿损失等违约责任的履行，用人单位再行要求劳动者返还经济补偿的诉请将难以得到支持。

如在（2021）沪01民终5828号案中，法院认为，基于双方在竞业限制协议中并未约定如吴某违反竞业限制义务，应当返还已支付的竞业限制补偿金，且法院在前述考量竞业限制义务违约金数额时，已将支付的补偿金数额予以考虑在内，故法院对某公司要求吴某返还2019年10月至2020年6月期间竞业限制补偿金215，823.52元的诉讼请求，不予支持。

（二）关于返还数额的确立

实践中有用人单位与劳动者约定为，“凡劳动者违反竞业限制义务的，需全额退还已经支付的竞业限制补偿”，该约定明显存在权利义务不对等的情况，对劳动者而言显失公平，是否返还及返还多少，均应当以劳动者是否履行竞业限制义务作为区分标准。对于劳动者履行了竞业限制义务期间的补偿，即使双方约定应当返还，但由于劳动者已履行了竞业限制义务，相应地用人单位须支付该期间的对价，所涉经济补偿无需返还。

如在(2023)粤0607民初3115号案中，法院认为，公司不能证明劳动者在2021年4月2日至2021年5月6日期间存在违反竞业限制的行为等因素考虑，酌定劳动者应在公司已支付的自2021年4月2日至2022年10月31日止期间的竞业限制经济补偿金87780的范围内，扣除自2021年4月2日至2021年5月6日期间的竞业限制经济补偿金5514（4620元+4620元/月÷31天×6天）元后，向公司返还竞业限制经济补偿金82266（87780-5514）元。

此外，部分地区对此亦有明确规定，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知》（浙高法民一[2015]9号）第3条规定：“劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的不予支持。”

（三）关于返还金额涉税的处理

国家税务总局对竞业限制补偿是否纳税没有明确的规定，实践中用人单位在向劳动者支付竞业限制经济补偿时通常会代扣代缴个人所得税。对用人单位而言，支付的是税前成本，只有返还税前金额才能填补损失；但对劳动者而言实际到手的是税后金额，按照税前返还存在不公平之处。因此，在确定返还数额时，所涉税额如何处理成为了争议焦点，司法实践对此也存在不同观点：

1.认为不属于劳动争议受案范围，不予处理

如在(2018)京0108民初4607号案中，法院认为，对于因支付竞业限制补偿金而引发的个人所得税返还问题。双方确认杨某已退回了收到的竞业限制补偿金，则某公司于本案中主张的个人所得税问题，属于税收征收征管问题，并非人民法院审理劳动争议纠纷的受案范围，故法院对某公司的该项诉讼请求不予处理。

2.认为应以实际领取的金额返还，用人单位可通过合法途径另行解决个税问题

如在(2020)粤01民终2947、2948号案中，法院认为，双方均确认李某已经将其实际收到的竞业限制补偿金61191.2元全部返还给某公司，某公司主张的10152.8元实际是个人所得税应纳税额，该款项系由税务部门收取而非直接支付给李某，现某公司要求李某予以返还，于法无据，法院不予支持。持此观点的还有(2019)京01民终2079号案、(2023)苏02民终2591号案等。

二、劳动者违约后，支付违反竞业限制义务违约金的分析

根据《劳动合同法》第23条的规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”因此，如劳动者存在违约行为的，违约金即为劳动者违反竞业限制约定的对价，原则上会尊重双方合同约定，但考虑到双方的劳动关系属性，实践中还会综合诸多因素予以考量。

（一）关于违约金法律属性的分析

我国现行法律法规中并未明确竞业限制违约金的类型，学界和司法实践对竞业限制违约金法律属性有如下观点：

1.属于补偿性违约金

补偿性违约金（又称“赔偿性违约金”），以填补损失为主要目的，不能与损害赔偿并用，守约方只能向违约方主张违约金，不能再主张违约损害赔偿。对补偿性违约金的支付，守约方应当举证证明损失的存在，无损失则不赔。因此，又被认为侧重保障劳动者利益。

如在(2021)川01民终12971号案中，法院认为，竞业限制中的违约金属于对用人单位因劳动者违约行为造成公司损失的赔偿性质的违约金，某公司只能在违约金与损失赔偿选择一个来主张。

2.属于惩罚性违约金

惩罚性违约金是根据合同当事人的约定，违约方在承担其他违约责任（包括支付补偿性违约金）后，守约方仍有权要求违约方支付约定的其他损害赔偿。对惩罚性违约金的支付，守约方无需举证证明损失的存在，即使守约方没有损失或损失已经补偿，仍可以适用。因此，又被认为侧重保障用人单位利益。

如在(2020)闽09民终1018号案中，法院认为，竞业限制协议约定的违约金具有惩罚的特性，而设置竞业限制制度的目的在于通过对劳动者的就业自主权作出限制进行事先的预防，以达到更好地保护用人单位的商业秘密的目的。……劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金，不以违约行为给用人单位造成实际的损失为前提。

3.兼具补偿性和惩罚性

此观点认为应立足于《劳动合同法》立法体系进行理解，一方面，根据《劳动合同法》第23条的规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此处并未规定用人单位应证明损失的存在，应视为属于惩罚性违约金；另一方面，根据《劳动合同法》第90条的规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”此处意味着双方即便约定了违约金，用人单位仍需证明损失的存在，属于补偿性违约金。

如在(2021)京02民终15092号案中，法院认为，违约金具有补偿功能，当一方存在违约情形时，通常由违约方通过承担违约金赔偿责任对守约方所受损失进行补偿。但是具体在竞业限制约定中，一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回，因此竞业限制中的违约金同时兼具惩罚属性，也就是针对劳动者违反竞业限制义务行为的一种惩罚，这种惩罚性考虑到了用人单位损失的不可预估性。同时应当考虑到，在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，其偿付能力有限，违约金的约定也应考虑劳动者的工资收入、对损失的可预知性等因素。

此外，笔者在案例检索过程中发现，认为竞业限制违约金兼具补偿性和惩罚性是目前司法实践的主流观点。即，在裁审过程中非完全脱离实际情况直接按约定裁判，而是会参考因违约方的违约行为所致守约方的损失情况、违约方的获利情况等综合判断。

（二）关于支付数额的确立

我国现行法律法规并未规定竞业限制违约金的具体支付标准和裁判规则，实践中，用人单位普遍约定高额违约金，但在无证明损失的情况下，违约金是否需要调整存在比较严重的同案不同判现象。这也是一个理论上尚存争议、实践中亟待解决的疑难问题。就此，笔者以威科先行•法律信息库为判决书样本来源，以最近5年为区间，以“竞业限制”“违约金”“畸高”为关键词搜索判决书全文，筛选出符合要求的判决共105篇。经过统计发现有如下特点，需说明的是由于取样的局限性，相关结论不一定具备普适性，个案仍需具体分析。

1.约定将违约金与工资收入、竞业限制经济补偿关联计算

针对如何计算违约金，用人单位通常采取的计算方式包括以下几类：

计算方式	按工资收入的一定倍数	按竞业限制补偿的一定倍数	固定金额	前三种分类排列组合后取高者
数量	43	31	27	4
占比	41%	29.5%	25.7%	3.8%

由此可见，用人单位制定违约金计算规则的主要考量因素是劳动者收入和约定的经济补偿数额，究其原因系二者具有客观可量化性，便于核算，同时代表着劳动者的履行能力和用人单位对该劳动者的期待。因此，将违约金与工资收入、竞业限制经济补偿关联计算，符合竞业限制的特性，具有一定的合理性。

2.约定的违约金普遍会被大幅酌减

酌减幅度	0%（未酌减）	50%（不含）以内	50%以上
数量	27	16	55
占比	27.6%	16.3%	56.1%

由此可见，一方面，裁审机构对高额违约金普遍不认可，并倾向于大幅降低。如在(2019)鄂01民终12392号案中，用人单位与劳动者在《竞业限制协议》中约定，劳动者违反竞业限制义务的，应当承担违约责任，一次性向用人单位支付违约金人民币2000万元，而法院最终酌定的违约金仅有10万元。另一方面，裁审机构对于酌减的幅度意见并不统一，个案所涉酌减的综合考量因素众多且复杂，同案不同判现象严重。

需要特别指出的是，违约金是否酌减应由劳动者明确提出，而不应只抗辩违约金没有事实依据、不应支付，否则裁审机构将不会行使自由裁量权对违约金数额做出调整。如在(2017)吉0193民初759号案中，法院认为，庭审中，本院明确询问杜某认为违约金是否过高、是否要求调整时，其坚持回答违约金没有事实依据、不应该支付，而不再持答辩中所称的违约金赔偿要求明显过高、应予以减少的意见，因此本院对违约金不予调整。

3.违约金判决金额集中分布在50万元以内

区间	10万元（不含）以内	10~50万元（含）	50~100万元（不含）	100万元以上
数量	22	57	13	13
占比	21%	54.2%	12.4%	12.4%

由此可见，若劳动者提出违约金数额约定“畸高”的抗辩，裁审机构在行使自由裁量权对违约金数额做出调整时，倾向于将数额调整至50万元以内。而笔者进一步分析发现，在不予酌减违约金的27个案例当中，判决金额在50万元以内的有16个，占比达59.3%。

据此初步得知，在条款拟定时，不考虑违约金本身的威慑性，仅从违约金被支持率出发，用人单位可将违约金数额约定在50万元以内。对比最新的统计数据，2023年城镇居民人均可支配收入为51821元，则违约金相当于城镇居民人均可支配年收入的10倍。

4.工资收入、竞业限制经济补偿亦是违约金酌减的主要考量因素

酌减因素

工资收入水平

经济补偿

用人单位损失

岗位

职务

违约过错程度

工作年限

违约行为

竞业限制期限

双方约定

违约金属性

预期利益

数量

占比

59%

41.9%

40%

36.2%

34.3%

25.7%

22.9%

13.3%

12.4%

7.62%

4.76%

由此可见，在关于酌减违约金以及最终确定违约金数额的说理中，涉及最多的因素之一是劳动者的离职前工资收入，如前所述，收入水平的客观可量化性与履约能力相关联。除此之外，与劳动者身份属性相关的还包括岗位职务和工作年限，这两个较为客观的要素决定着劳动者能接触或了解到用人单位商业秘密的范围和程度。岗位职务越关键、工作年限越长，能接触或了解到的商业秘密的范围越广、内容越多，对用人单位造成损失的可能性越大，将此作为酌减考量因素有其必要性和合理性。

其二是竞业限制补偿，包括双方约定的数额及其与违约金的比例、已付的竞业限制补偿金额和未付情况等。经济补偿作为履行竞业限制义务的对价，体现了用人单位对于劳动者履行竞业限制义务的要求，以及用人单位对劳动者遵守竞业限制义务寄予的期待。

经济补偿对判断违约金是否畸高具有重要意义，2006年颁布的《劳动合同法》草案一审稿第16条曾规定：“……劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但在历经的四审稿和最终发布的《劳动合同法》中均删去了该条，至此立法对竞业限制违约金再无明确规定，但该理念仍有实践参考价值。

因此，同样是从违约金被支持率出发，用人单位将违约金数额确定为约定的全部经济补偿的3倍具有较大合理性。如在(2021)苏05民终269号中，法院认为，因某公司未能就郭某违反竞业限制义务对其造成的具体损失范围及数额进行充分举证，故无法就损失与双方约定的数额进行比较衡量。但可以参照郭某在某公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定某公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、郭某违约情节、过错程度等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，某公司要求郭某按照整个竞业限制期内补偿金总额的3倍主张违约金，在合理范围内，本院予以确认。

其三是用人单位损失，包括用人单位需证明劳动者的违约行为给其造成的实际损失以及损失的数额，也包括劳动者需证明违约金数额过分高于其违约行为给用人单位造成的损失。根据《民法典》合同编第585条的规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”只是损失情况证明难度极高，即便法院据以酌减，但在说理中也是一笔带过居多。

如前所述，酌减的综合考量因素众多且复杂，除了表中所列，还包括出现频率较低的公平合理性、诚实信用、用人单位经营业务的利润模式/市场价值、劳动者生活所需/就业影响等。当然，也有案例仅考虑单一因素，如在(2019)苏05民终7246号案中，法院仅依据劳动者收入水平进行酌减。该院认为，违约金数额可以参照梁某在汉某公司创造的劳动价值也即工资收入情况做出推定，以其离职前一年收入总额3倍为宜，梁某离职前一年收入总额约为28万元左右，则违约金为84万元。

三、劳动者支付违约金后，应否支付其他合理费用的分析

实践中，用人单位通常会在竞业限制协议中约定，“劳动者违约的，还应赔偿用人单位损失，包括但不限于用人单位直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及其他合理费用（律师费、诉讼费、调查费用、公证费用等）”，对此，裁审机构的裁判观点不一：

（一）结合双方约定，酌情认定劳动者应予承担相关费用

如在(2021)苏0402民初2380号案中，法院认为，关于某公司要求范某支付公证费及律师费的诉讼请求。双方签订的《保密与竞业限制协议》第九条规定，乙方违反保密或竞业限制义务的，甲方为解决争议或追究乙方责任而发生的合理费用，包括但不限于调查费、鉴定费、评估费、律师费、公证费等，由乙方承担。故对于某公司要求范某支付公证费2080元的诉讼请求，本院予以支持。对于某公司要求范某支付律师代理费85000元的诉讼请求，根据律师代理费收费标准及本案实际情况，本院酌情予以支持36000元。

（二）违约金已体现补偿和惩罚双重性质，认定劳动者无需承担相关费用

经案例检索发现，司法审判中持此观点的较多。详见(2020)苏01民终10274号案，法院认为，双方签订的竞业限制协议约定，因刘某不履行义务，造成的某公司损失由刘某承担。该损失明确约定包括为了调查、处理、纠正刘某违反竞业限制行为所遭受的经济损失。因上述实际损失在双方约定的违约金数额中已经体现，能够达到赔偿某公司的实际损失目的，故对某公司主张的律师费、调查费，不再予以支持。

四、劳动者承担违约责任后，继续履行竞业限制义务的分析

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第40条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”实质上，劳动者支付违约金后仍需继续履行竞业限制义务，也是裁审机构普遍不支持高额违约金的重要理由。

一般而言，如在诉讼过程中双方签订的竞业限制协议已期满终止，则法院会认为没有判决继续履行协议的意义，进而不予支持继续履行的诉求，反之则不然。

需要特别提示的是，实践中有些用人单位会在竞业限制协议中约定，“竞业限制期限应扣除违反竞业限制义务的期间”，该约定会被认为属于《劳动合同法》第26条第一款第（二）项规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的无效情形，一般不会得到支持。

具体而言，违反竞业限制义务的期间通常还包括仲裁和诉讼程序的审理期限，如此计算将会导致竞业限制期限被延长至不可预期的一段期间，甚至超过法定二年，将严重损害劳动者的择业权和生存权。如在(2021)苏0402民初2380号案中，法院认为，竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制。用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的时间段。故某公司主张的扣除范某违反竞业限制义务的期间，本院不予支持。

五、结语

竞业限制是通过对劳动者择业自由进行一定程度的限制来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度，自该制度设立以来，讨论最广泛和规定最详尽的均为经济补偿，如经济补偿的支付标准、未约定经济补偿的协议效力、未支付经济补偿的法定解除权。对于违约责任，尤其是对违约金的确立和调整问题一直缺乏明确规定，希望通过本文的梳理，企业能从中找到适合自身管理需求的抓手。

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赖玥

合伙人 | 杭州

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