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约定适用的“中国法律”与CISG – CISG在中国的适用困境探析
2024.07.02 | 来源：电商、物流与贸易行业委

《联合国国际货物销售合同公约》（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）（以下简称“CISG”）是国际商事法律的核心公约之一，其旨在统一成员国在国际贸易活动中的法律适用，CISG的适用需遵循优先适用原则，而CISG第6条同时赋予了当事人可以通过协议排除选择CISG的适用权利。囿于CISG在中国[1]的法律适用规则空白，我国在实践中实现CISG优先适用的不确定性较强，当事人协议选择的准据法与CISG适用问题的争议也逐渐显现。本文将以CISG在中国适用的主要问题作为引入，进而分析和阐释导致CISG与国内法适用争议的困局，并针对这一情形提出对策及建议，以期为外贸企业在从事国际贸易活动中提供指引。



一个主要问题：选择适用“中国法律”是否具有默示排除CISG之意



基于中国的国际贸易活动实际情况及涉外民商事司法实践，我们发现多数当事人均会在合同中约定“本合同适用中国法律管辖”，当事人不会明确地排除CISG的法律适用，也不会具体的选择某一个部门法作为准据法，只是笼统地选择了“中国法律”。那么，在这一情形下，这样的约定是否等同于默示了选择CISG的适用呢？合同所约定的“中国法律”是否包括了CISG？

经对于中国的司法实践的检索和梳理，我们发现最高人民法院107号指导案例[2]中已确定了相关裁判规则，即仅在合同中约定适用“中国法律”不应被认为是有效地排除了CISG的适用，基于CISG的优先适用原则，在合同仅是选择适用“中国法律”时，CISG仍然应当优先适用。且多数案例表明，这一裁判规则已被有效应用，例如，在德国某公司、广州某公司国际货物买卖合同纠纷案件中，案涉《购销合同》双方当事人的营业地所在国家分别为德国、中国，虽然案涉《购销合同》载明“本合同适用中华人民共和国法律”，但是并未明确排除适用CISG，广东省高级人民法院基于最高人民法院发布的指导案例认为“本案应优先适用《销售公约》进行审理，对于审理中涉及的问题，《销售公约》没有规定的，则适用当事人在《购销合同》中约定的中华人民共和国法律”，并就一审法院的法律适用不当予以纠正。

理论框架下的分析亦可为上述司法实践中的结论提供支撑。CISG的立法沿革表明，在1980年维也纳会议上，大多数国家代表拒绝了“当销售合同中规定本合同由某一特定国家的法律调整时，就是已认定当事人已经排除适用公约，即使是这个国家（是缔约国）已经将公约并入其国内法”这一建议，且这一建议最终并没有被采纳。[3]CISG的序言中也阐明了其立法目的、功能与性质便是统一国际货物贸易活动中的法律适用，是一部照顾到不同社会经济法律制度的调整国际货物销售合同的统一规则，这首先奠定了CISG在国际销售合同争议解决中的应有之地位。

此外，从国内法的角度来看，CISG与国内法的适用实则是国际条约与国内法的法律位阶争论，应当属于一般性的宪法问题，诚然，我国宪法并没有对于国际条约的法律地位做出明确规定。原《民法通则》第142条第二款规定 “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的”，据此，可以解释为在CISG对中国生效后，就当然被纳入中国法，由中国法院予以直接适用，无须另行制定法律将其转化为国内法适用。而在《民法通则》失效之后，现行法律、法规中没有直接、明确的依据表明国际条约是中国法律的一部分。但即便如此，当事人选择适用某一CISG缔约国的法律，例如选择适用“中国法律”，并不能认为当事人决定了不选择适用CISG、不能有效地排除CISG的适用。

从国际法的角度来看，CISG适用的依据来源于“条约必须遵守”的国际法原则，即作为缔约国适用国际条约是一项国际义务，这项义务至少包括两方面内容：第一，缔约国应当按照所参加的条约的规范行事；第二，缔约国必须妥善处理所参加的国际条约与国内法的关系。如果当事人没有排除CISG的适用，那么CISG就应当优先于国内法规则直接适用。需要明确的是，直接适用并不是指需要通过国际私法的适用路径选择适用哪一个准据法，而是在解决国际贸易相关争议时将CISG放在首要位置考虑。据此，在满足既定条件的基础上，各缔约国应将CISG的条款作为优先考量，确保其规定得到优先执行，以遵循国际法中“条约必须遵守”的原则，这是作为CISG的缔约国需要履行的条约义务。

综上所述，国际条约是否能够作为中国法律的一部分尚存立法空白，因此，我们不能直接得出“约定中国法律的适用就等同于约定了CISG的适用”这一结论，但即便如此，适用“中国法律”约定绝不能等同于是排除了CISG的适用，在这一情况下，CISG仍然应当优先适用。

那么，如何约定才能适用CISG第6条的约定正确地选择国内法作为准据法呢？

能够产生排除CISG 适用的效果将取决于当事人是否直接、特定地明确了适用该成员国的哪一部国内法。直白地说，如果当事人明确约定相关国际货物销售合同适用中国《民法典》，那么就等于指明了国内法，达到了排除CISG 适用的效果，否则，只约定适用“中国法”，中国国内法和CISG将都是准据法，且CISG将优先适用。


CISG在中国的适用困局：国内法依据的缺位



就上述主要问题而言，究其本源，是我国对于涉外民商事争议法律适用之国内法依据的缺位所致，这也对中国司法审判机关准确认定准据法、履行条约义务产生了负面影响。

如上所述CISG的国内适用属于宪法问题，但中国宪法对于此问题的规定一直是空白状态。《民法典》生效之前，在国际贸易相关争议中作为主要依据的便是原《民法通则》第142条所规定的国际条约的适用原则。

原《民法通则》第142条规定：“…中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外…”

不论审判机关在援引该条款或其他关于国际条约优先适用的法律、法规时是否存在说理不明或是否引致争议，《民法通则》的这一条款的确为过往的涉外司法审判中的法律适用问题提供了明确的国内法规定。比如，有些法院直接将该《民法通则》142条第2款作为条款CISG优先适用的法律基础，有些法院也将该条款作为桥梁，以《民法通则》第142条引入CISG的适用[ 参见贺小勇.自贸试验区法院适用CISG的分歧及对策[J].国际商务研究,2017,38(01):19-29.]。上述两种适用路径，都是在遵循国内法明确规定的前提下对CISG的适用路径。除了《民法通则》之外，2013年1月生效实施的《最高人民法院关于适用（涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》（以下简称“《法律适用司法解释（一）》”）第4条明确规定，中国法院应依据《民法通则》第142条第2款优先适用CISG。然而，最高人民法院在2020年对于《法律适用司法解释（一）》进行了修订，删除了这一条款。

而后，2021年1月1日《民法典》正式生效并实施，同时，《民法通则》第142条被废止。而《民法典》并未延续《民法通则》中对于国际条约优先适用性的规定，也未对CISG在中国的适用作出任何其他规定，我国关于国际条约的适用原则自此便出现了立法空白，直接导致了CISG的优先适用的不确定性，司法审判实践中也出现了直接援引《法律适用法》第41条来认定准据法、而并没有依据CISG中的“营业地规则”[5]确认CISG的适用的情况。不过，中国所承担的适用CISG的条约义务并未改变，但即便有的法院注意到了对于CISG的优先适用义务，其在寻找适用CISG的国内法依据时也费尽周折，甚至有的法院的做法是在援引《法律适用法》第41条确认准据法后、再援引1987年《最高人民法院转发对外经济贸易部的通知》以实现对CISG进行优先适用。[6]据此，可以理解为我国司法审判机关对于CISG的优先适用义务是有一定认知的，而国内法对于CISG适用的法律依据缺位导致了CISG的适用困局，引发了CISG与国内法的法律适用争议。



建议



基于上述，通过颁布司法解释等相关法律、法规的规定、发布相关指导案例以形成裁判规则等形式，进一步完善我国关于CISG及其他国际条约适用问题的法律依据是必要之举。除此之外，作为国际贸易商事主体的外贸企业也应当整体提高对于CISG的理解及其适用问题的认知程度。

选择CISG作为准据法必然存在一定优势，CISG依然有40余年的发展历史，作为国际货物销售合同的统一规则，其必然能够切实地平衡国际贸易商事主体的利益以降低各方的风险及成本，但对于营业地长期为某一国家的外贸企业，选择其熟悉的当地法律必然是更优选项。据此，为了能够有效实现选择准据法之意图，建议外贸企业在预先制定国际货物买卖合同的规范文本，并在其中明确约定适用某一具体的中国部门法，或明确排除CISG的适用。以下条款，可供参考讨论：

  • 本合同将由中华人民共和国国内法调整和解释，而不包括《联合国国际货物销售合同公约》。
    This Contract shall be governed by and construed under the internal Law of the People's Republic of China Not including the CISG.

  • 本合同项下的权利与义务由《中华人民共和国民法典》管辖并据其解释。
    The rights and the obligations of the parties under the contract shall be governed by and construed under Civil Code of the People's Republic of China.

[1]为本文之目的，本文所称“中国”或“我国”均不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区。
[2]最高人民法院107号指导案例中化国际(新加坡)有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案。
[3]李巍：《联合国国际货物销售合同公约适用评释》，法律出版社，2009年版，第31页。
[4]参见贺小勇.自贸试验区法院适用CISG的分歧及对策[J].国际商务研究,2017,38(01):19-29.
[5]“营业地规则”系指根据营业地判断CISG是否适用。根据CISG第1条之规定，当事人的营业地决定了货物买卖合同是否具有国际性，只有具有国际性这一特征，才能适用公约，而国际性便是指货物买卖合同双方在签订合同时候，其营业地必须处于不同的国家。
[6]参见山东省高级人民法院，青岛龙泉石墨有限公司与龙珀立德有限公司国际货物买卖合同纠纷案，(2021)鲁民终337号判决书。

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