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    洗钱罪研究报告二:自洗钱认定中疑难问题
    2024.04.09 | 作者:李斌、汪稼祺、韩若冰 | 来源:商业刑事

    上一篇《2024年洗钱犯罪司法处理趋势预测》中对洗钱犯罪刑事政策及司法处理趋势进行了分析,接下来几篇报告将对洗钱罪中的重点问题进行分析,包括:


    洗钱罪研究报告二:自洗钱认定中疑难问题
    洗钱罪研究报告三:走私犯罪类洗钱疑难问题
    洗钱罪研究报告四:贪污贿赂类洗钱疑难问题
    洗钱罪研究报告五:金融犯罪类洗钱疑难问题

    接下来对自洗钱认定中的疑难问题进行分析。


    一、自洗钱处理趋势



    自2021年3月1日《刑法修正案(十一)》实施以来,自洗钱行为正式成为洗钱罪规制的对象。


    1.自洗钱占洗钱犯罪比例逐步提升

    从样本数据中筛选出2021-2023年的695篇洗钱罪起诉书、不起诉决定书、判决书,其中含79篇自洗钱案件,同期自洗钱案件在全部洗钱案件中占比11.37%,并有逐步提升之势,自洗钱占比从2021年的7.36%,提升到2023年的20.00%。

    表1 2021-2023年自洗钱案件数量及占洗钱案件比例

    自洗钱

    总量

    自洗钱占比

    2021年

    36

    489

    7.36%

    2022年

    30

    141

    21.27%

    2023年

    13

    65

    20.00%

    合计

    79

    788

    11.37%


    受司法文书公开力度降低的影响,2021年后能检索到的洗钱案件文书也逐年下降,但2022、2023年自洗钱案件占洗钱案件比例相对2021年有所上升,这可能主要是由于《刑法修正案(十一)》自2021年3月1日正式实施,并不是完整年度,且自洗钱刚入罪,探索办理需要一段过程。


    2.自洗钱查处的主要是毒品犯罪本犯的自洗钱行为


    在2021-2023年的自洗钱案件中,上游犯罪以毒品犯罪为主,达72.15%,具体包括贩卖毒品罪和制造毒品罪;其次是职务犯罪,占10.13%,包括贪污罪和受贿罪;其后是金融诈骗犯罪,占8.86%,包括集资诈骗罪,贷款诈骗罪,信用卡诈骗罪;然后是破坏金融管理秩序犯罪,占6.33%,包括非法吸收公众存款罪,妨害信用卡管理罪,违法发放贷款罪;黑社会性质犯罪和走私犯罪各1件,分别占1.27%。

    图1 2021-2023年自洗钱案件中的上游犯罪类型


    3.最为常见的自洗钱行为就是使用他人账户收取赃款


    在自洗钱案件中,最常见的行为类型是使用他人账户收取赃款,占比51.9%,这种行为方式常出现在毒品犯罪中,贩毒者往往会使用他人账户收取赃款规避打击,账户来源包括:亲属、朋友、向他人购买以及借用商店老板的收款码等,出借账户的人员有些对账户用途知情,有些不知情,知情者可能亦构成洗钱罪。


    其次是将赃款转入其它账户,占比32.91%,从相关案件来看,司法机关对此类行为构成自洗钱的认定相当宽泛:既包括转入他人账户,也包括转入自己其它账户,还包括从微信钱包提现到自己的银行卡的行为,如张武军贩卖毒品、洗钱案中,“张武军将徐某某支付的毒资从微信零钱提现800元至其尾号3331的中国银行账户,后张武军将800元用于生活开支”,检察机关认定这一行为构成自洗钱。[1]此外,对于此类行为,实践中有时不考虑其行为目的,一概认为其具有掩饰、隐瞒钱款性质和来源的目的,例如李志刚贩卖毒品、洗钱案中,李志刚在每次卖出毒品获取非法所得后,都向其妻子吴某某转账,共计4500元。吴某某收到转账后,取现用于小孩开学交学杂费等开支,检察机关认定李志刚转账给吴某某的行为构成自洗钱。[2]这种认定结论是值得商榷的。


    然后是将现金转换为其它资产的行为,占比6.33%,这类行为常出现在集资诈骗罪中,具体包括用赃款购买京东购物电子卡密,购买理财债券,购买住房,车辆等行为。对于此类行为,也需要区分用于日常生活还是出于洗钱目的。


    再之后是虚构借贷、入股等经济往来的行为,占比5.06%,这类行为常出现于上游犯罪是职务犯罪的案件中,贪污、受贿者常通过签订虚假借条,伪造入股文书等方式,掩饰、隐瞒职务犯罪赃款的来源和性质。


    此外,还存在将其它资产转换为现金的行为,占比2.53%,例如将贩毒所得的USDT币变现等。


    此次检索到的潘某某贩卖毒品案起诉书[3]中,检察机关认为潘某某具有贩卖毒品及自洗钱的行为,但事实认定部分并未提到具体实施了何种洗钱行为,故暂时归入“未写明”一类,只此一篇,占比1.27%。


    图2 2021-2023年自洗钱案件中的行为类型


    二、自洗钱认定中疑难问题



    (一)将犯罪所得及其收益自用、消费的场合,是否构成洗钱


    1.为生活所需的消费、有证据支持的还款等不构成自洗钱

    例如餐饮,旅游,购买金饰自用或迎新嫁娶,为出行购买第一辆车,为居住购置第一套住房,都不应当认定为洗钱。犯罪构成应坚持主客观相结合原则,即使是买车、买房等大额消费,如果是为了生活所需,车、房也登记在自己或家人名下,主观上没有掩饰的故意,客观上资金链路清晰,也不应认定洗钱。另外,应排除不具有掩饰隐瞒性质的行为,如钱款链路清晰无混同的还款行为。

    根据事后不可罚理论,仅对赃款占有、使用、日常消费等单纯的“销赃”行为,属于不可罚的事后行为,不应以洗钱罪论处,上述行为也不具有掩饰、隐瞒特征。自洗钱得以独立构罪,也是因为其超越了简单地以持有、消费、消耗等方式享受上游犯罪“成果”的行为,而是以一定的掩隐手段,使得上游犯罪所得及其产生的收益与上游犯罪的关联性被模糊或割断,从而形成外观合法的行为。最高人民检察院发布的《第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读》也指出:不是所有事后处置犯罪所得及其收益的行为都是洗钱行为...如果在主客观要件某一方面有所缺失,便不构成洗钱罪。实践中判断的要点、难点是涉案行为是否为“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”。此要件兼具主观要素和客观要素。客观方面需要判断行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征,归还借款、日常消费等不具有掩饰、隐瞒特征的行为应当排除在洗钱罪之外。[4]

    在严厉打击洗钱的刑事政策大潮下,实践中大量案例将归还借款、日常消费行为认定为洗钱行为,如李志刚贩卖毒品、洗钱罪案中,李志刚在零包贩毒后陆续微信转账给其妻子吴某某4500元,吴某某收到上述4500元转账后,取现用于小孩开学交学杂费等开支,检察机关认定李志刚的行为系自洗钱。[5]这种作法是应当纠偏的,洗钱罪固然具有从严打击特定上游犯罪的立法意旨,但不能因此认为上游犯罪者处分犯罪所得的行为一概具有掩饰、隐瞒目的。

    2.并非真实消费、而是为阻断涉案财物与本人关联性的用款行为可以认定为自洗钱

    司法实践中将本犯将赃款用于购买黄金等贵金属行为认定为自洗钱的理由,主要是从购置数量上查明是否超出一般家庭和个人的正常需求,从去向方面,查明行为人购置的贵金属、首饰等是自用、赠送亲友,还是转手出售转化为现金或其他资产形式。[6]若确系自用、赠送亲友,并未迅速变卖,折价销售,购买时也并没有使用他人身份或银行卡,购买行为和过程均属正常,一般不认定为洗钱。

    因此,区分事后不可罚还是自洗钱行为的关键在于是否具有掩饰、隐瞒特征。如果行为人使用本人账户收取犯罪所得,随后使用该账户支配资金,获取的不动产、或债权登记在本人名下,未实施资金混同、拆分等混淆行为,犯罪所得及其产生的收益状态、性质也未发生变化,披上合法外衣,不足以阻断涉案财物与本人的关联性,没有给司法机关的追诉带来额外成本,难以认定具有“掩饰、隐瞒”故意。“在上游犯罪的行为人将其犯罪所得交付情人使用,或者送给亲戚朋友用以偿还债务的场合,因为该种场合只是按照犯罪所得及其收益的性质进行延续,不可能有掩饰、隐瞒其来源和性质的效果,一般来说,难以认定为洗钱。同理,在行为人收受他人赠与的汽车、房屋之后,没有进行产权登记的手续变更,自用的场合,一般也不构成自洗钱”。[7]

    构成洗钱罪的关键在于消费的真实性以及是否足以阻断涉案财物与本人的关联性。即使是买车、买房等大额消费,如果是为了生活所需,车、房也登记在自己或家人名下,主观上没有掩饰的故意,客观上资金链路清晰,一般也不应认定洗钱。

    (二)将犯罪所得用于赌博、购彩的,是否构成洗钱

    目前将赌博/购彩行为认定为洗钱行为的法律根据来源于《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中规定,通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;或通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的,可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。上述规定中的赌博/购彩行为目的也是在于将“黑钱”洗白,转换为自己的合法收益。

    不能仅因司法解释了规定了赌博/购彩可以作为洗钱的手段,而将所有把犯罪所得用于赌博/购彩的行为都认为构成洗钱罪,仍需要结合行为人主观上是否具有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的认定,尤其是根据赌博/购彩行为是否符合之前的行为习惯、是否存在明显异常等来判断主观目的。对于那些长期沉迷赌博/购彩,因为赌博/购彩而负债,因此实施贪利型犯罪,又将犯罪所得用于赌博/购彩的,与其之前行为习惯不存在明显异常,其行为目的在于娱乐、追求刺激,以及希望盈利,还清欠债,不应认定其具有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的,不构成自洗钱。对于赌博/购彩所得的后续处置,则有可能构成自洗钱,例如挪用公款后赌博所产生的收益就属于犯罪所得收益,对其进一步处置可能构成自洗钱。

    实践中彩票洗钱的方式包括:掉包大奖、批量购彩等。如贿赂彩票中心的工作人员,有人中奖了就联系自己,一个彩民中奖500万,就用500万的价格买下来,然后让彩票中心的工作人员调换登记身份细节;又如在“1•08”特大跨国网络赌博洗钱案中,林某某将非法所得资金,通过网上银行转至胡某某、夏某某、陈某某等人控制的个人银行结算账户,并授意他们大量购买体彩、大乐透等,将资金漂白,也通过彩票中奖获取更多资金,单次购买彩票经常达几十万元、上百万元,前后共计投入1.3亿元人民币,中奖约6000万元至7000万元人民币。上述行为与其之前赌博/购彩习惯存在明显差异,体现出十分明显的洗钱目的,可以认定为自洗钱行为。

    【争议案例】


    案情简介:


    被告人张某系渝中区某事业单位干部,2013年9月至2021年6月期间负责某专项基金的支付、网银数据录入、上传账务数据到业务系统等工作。从2014年起,被告人张某开始购买足球彩票,后逐渐发展到在境外博彩网站赌球,并因此欠下大量信用卡借款。2018年2月开始,为偿还债务并继续赌球,张某利用其负责某专项基金支付工作的职务便利,套取基金共计47494627.91元。


    2021年3月至2021年6月期间,被告人张某套取专项基金后,向境外赌博网站Betway(中文名“必威”)提供的个人账户转账充值共计15307228.57元,提现137797元。


    法院认为:


    被告人张某身为国家工作人员,利用职务上的便利伙同他人侵吞公共财物46010313.99元,数额特别巨大,其行为已构成贪污罪。张某将贪污赃款向境外赌博网站提供的个人账户转账充值15307228.57元,掩盖资金性质和来源,情节严重,其行为已构成洗钱罪。[8]


    课题组观点:


    本案结论有待商榷,从张某的行为轨迹来看,其明显是出于沉迷赌博、填补亏空的目的而实施贪污犯罪,后又将贪污所得投入赌博,最终又几乎输光,贪污前后赌博的行为习惯基本一致,不具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的,不应当认定为洗钱罪。


    对于挪用公款用于赌博的行为,即使行为人在赌博的前一阶段没有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的,也并不意味着后一阶段不具有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的。如果行为人在赌博盈利后的转账、转移资金过程中具有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的,依然可以认定行为人整体具有掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的目的。



    三)将七类上游犯罪所获取的违法收入再次投入上述犯罪/团伙成员间分赃,是否构成洗钱罪


    将七类上游犯罪所获取的违法收入再次投入上述犯罪或团伙成员间分赃的行为既不能将违法收入洗白,也没有掩饰隐瞒目的,不能构成洗钱罪。最高人民检察院发布的《第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读》也指出:“将上游犯罪人员把犯罪所得用于日常消费、共犯成员之间直接分赃等行为作为自洗钱处理,也必然引发对自洗钱单独处罚妥当性的质疑”,由此,从最高司法机关的态度上也可以得出,直接分赃行为一般不作为洗钱罪处理。


    行为人将七类上游犯罪所获取的违法收入再次投入上述犯罪,并非掩饰、隐瞒行为,掩饰、隐瞒行为是要改变违法收入性质,阻断违法收入与上游犯罪的联系,最终将违法收入洗白。而将违法收入重复投入上游犯罪并没有将违法收入洗白,客观上也不会产生上述效果,行为人实施这类行为在主观上也不可能是出于掩饰、隐瞒的目的,例如行为人将走私犯罪的违法所得再次用于从境外购买走私货物并实施走私犯罪,这种行为就不具有改变违法收入性质,阻断违法收入与上游犯罪联系的作用,不构成自洗钱。


    团队成员间分赃也是同样的道理。主观上,分赃的目的是获取犯罪收益,是共同犯罪后的基本环节,不具有掩饰、隐瞒目的;客观上,单纯的分赃行为也并没有将违法收入洗白,客观上也不会产生上述效果。

    [1]进贤县人民检察院进检刑诉(2021)218号起诉书

    [2]峡江县人民检察院峡检刑诉(2021)79号起诉书

    [3]白山市江源区人民检察院白江检刑诉(2021)28号起诉书

    [4]最高人民检察院第四检察厅 贝金欣;王拓:《最高人民检察院第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读 》,载《人民检察》2022年第23期

    [5]峡江县人民检察院峡检刑诉(2021)79号起诉书。

    [6]《自洗钱犯罪的证据标准问题初探》,载《中国检察官》2023年7月。

    [7]《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》,载《法学评论》,2023年第3期。

    [8] 宋亚君:《自洗钱行为的性质、罪数及处断》,载《人民司法(案例)》2023年第20期。


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