2023年12月29日，第十四届全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（十二）》。修正案重点围绕“受贿行贿一起查”和“国企民企同等保护”的政策导向，增加了惩治民营企业内部人员腐败犯罪相关内容，调整了行贿犯罪的定罪量刑标准。《刑法修正案（十二）》在贯彻落实中央关于促进民营经济发展壮大的政策要求，保护民企产权和企业家合法权益的同时，也对民营企业反腐败合规管理体系及公司治理能力提出了新的要求。
《刑法修正案（十二）》修法重点包括两大方面，一是，明确民营企业内部腐败背信行为同样构成犯罪；二是，调整行贿类犯罪刑罚结构并增设从重处罚情形。《刑法》第165条、166条和169条规定了三个罪名：非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这三个罪名打击的是背信损害企业利益的行为，原本只针对国有公司、企业相关人员。为进一步加大对民营企业的财产保护力度，《刑法修正案（十二）》在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，并保持相同的法定刑。同时，为适应《刑法修正案（十二）》作出的调整，2024年1月31日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（八）》（以下简称“《补充规定（八）》”），将“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。此次修正案最大的修改就是对非法经营同类营业罪进行了充分修改，主体条件与《公司法》保持一致，将原来的董事、经理，修改为董事、监事、高级管理人员（董监高），同时，在第2款中，将非法经营同类营业罪的主体扩展至民企董监高，两款犯罪主体范围一致，与《公司法》规定相衔接。值得注意的是，为避免一概否定经营同类营业行为导致民企丧失投资活力，并且考虑到民企董监高无需负有与国企董监高相同的廉洁从业义务，《刑法修正案（十二）》将民企董监高构成非法经营同类营业罪的入罪门槛进行了提高，一方面，限定为“违反法律、行政法规”的行为，即如果按照《公司法》第184条[1]的规定经公司同意经营同类营业的，不构成犯罪；另一方面，入罪标准公私有别，国企入罪标准还是强调“肥私”，即仍要求“获利数额巨大”；民企入罪标准不要求“肥私”，而要求“损公”，即“给公司造成重大损失”才构成犯罪。至于“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，则有待司法解释、立案标准进一步明确。《刑法修正案（十二）》在第166条关于非法经营同类营业罪的规定中新增第2款，将为亲友非法牟利罪主体扩展至民企工作人员。与第1款关于主体范围的规定一样，第2款也并未对“工作人员”的范畴作进一步限缩，即基于受托、合同等义务履职的工作人员，都可能成为本罪的犯罪主体。但值得注意的是，第1款规定的犯罪主体除了国有公司、企业以外，还包括“事业单位”，但第2款规定的犯罪主体则仅包括民营公司、企业，不包括民办非企业单位，如民办医院、学校等。与上述非法经营同类营业罪相应规定的考虑基本相同，为亲友非法牟利罪第2款也规定了“违反法律、行政法规规定”这一要件。质言之，如果民企关联交易取得了公司同意，符合《公司法》第182、183条的规定[2]，则不构成犯罪。此外，结合无论是166条的第1款还是第2款，都将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，这也给互联网、金融平台、电商等内部腐败犯罪频发的新兴服务行业平台民营企业敲响了警钟。3. 将民企直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产行为纳入刑法规制范畴为贯彻落实产权平等保护要求的要求，《刑法修正案（十二）》在第169条关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪规定的基础上，增加第2款，规定了民营公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，低价折股、出售公司企业资产犯罪。同时，两高《补充规定（八）》，将罪名相应调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。将该罪名的犯罪主体拓展至民企直接负责的主管人员，旨在依法惩治民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，故意徇私舞弊，压低企业资产价格、作虚假评估等行为。至于过失行为，或经过企业决策同意或者授权处置企业资产，客观上给企业造成了损失的，则不构成犯罪。（二） 行贿、对单位行贿、单位行贿重重轻轻趋势明显1. 《刑法修正案（十二）》对行贿、对单行位贿、单位行贿罪的调整主要体现在以下方面：调整法定刑结构一是，将行贿罪、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的5年以下降低到3年以下，赋予更多宽缓处置的空间。由此，行贿罪分为3档量刑，分别是3年以下，3—10年，10年以上或者无期徒刑，同时也设置了相应的罚金或者没收财产刑；单位行贿罪分为2档量刑，分别是3年以下、3—10年，同时设置了相应的罚金刑。二是，增加量刑档次，提高法定刑上限。例如，单位行贿罪、对单位行贿罪的法定量刑档次都增加了一档，其中单位行贿罪原来最高刑为5年，现调整为10年；对单位行贿罪原来最高刑为3年，现调整为7年。《刑法修正案（十二）》与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接，规定了行贿罪中有以下7种情况，需要从重处罚：(6) 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；这一规定与此前司法解释中所规定的“行贿数额在入罪（升档量刑）标准以下+从重情节”[3]的定罪量刑标准存在交叉。二者如何协调有待后续司法解释进一步明确，但可以明确的是，对于重合的部分，不能将相关情形重复评价，即存在相应严重情节的，应仅以数额作为入罪及升档量刑的标准，在相应法定刑限度内从重处罚即可。二、《刑法修正案（十二）》视角下的民营企业合规要点
（一） 构建合乎前置法律法规及经营实际的企业治理架构、管理制度《刑法修正案（十二）》的突出特点之一，就是注重刑事法与前置法尤其是《公司法》的衔接，这也意味着，立法层面对民营企业内部治理结构、管理制度提出了更为具体的期待和要求。完善企业治理架构是建设合规管理体系的基础和基本要求，《刑法修正案（十二）》更是将这一要求摆在了更为突出的位置。《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的犯罪主体扩展至民营企业董事、监事、高级管理人员，是与《公司法》等关于忠实义务的主体范围相衔接。其中，董事、监事的范围较为明确，“高级管理人员”的范围根据《公司法》第265条的规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，从该规定可以看出，“高级管理人员”的范围具有开放性，取决于公司具体内部治理架构。但从实际情况来看，与国企不同，民营企业治理架构往往较为混乱，存在公司章程流于形式，名义职位与实际职权不匹配等诸多问题。但在《刑法修正案（十二）》施行后，职位情况直接关系定罪与否，公司章程或职位设置上不合理地扩大、缩小董监高范围或名实不符，将不当增大相关人员被刑事追诉的风险，或使得本应承担刑事责任的人员逃避追诉，增大公司维权难度。因此，《刑法修正案（十二）》出台后，民营企业需要根据《公司法》等法律、行政法规关于内部治理结构、岗位设置等的具体要求，结合企业规模、实际需求等经营实际，重新梳理内部治理架构，制定内部章程合理划定董监高，尤其是高级管理人员范围，尽可能做到内部治理结构合理、明确，契合《刑法修正案（十二）》对于公司治理提出的新期待。2. 完善关联交易等重大事项的审批决策流程等相应管理制度《刑法修正案（十二）》在加大对民营企业内部腐败背信行为惩治力度的同时，也遵循《公司法》的规定，将经过企业内部决策流程、征得企业同意的经营同类营业及关联交易行为排除在刑法规制范畴之外。由此可知，经营同类营业、关联交易构罪与否的关键在于是否根据企业管理规定，经过内部规范决策流程取得了企业有效同意。此外，根据立法者观点，如果经过企业决策同意或者授权处置企业资产，即使客观上给企业造成损失，也不构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。因此，《刑法修正案（十二）》出台后，建立起合乎前置法规定及企业经营实际的管理制度，不仅是《公司法》等前置法对公司现代化规范治理的要求，更是降低刑事风险的必要条件。针对《刑法修正案（十二）》的规定，民营企业需要针对《公司法》等法律法规所规定的各类重要事项，完善相应的决策、审批流程，并建立配套的档案管理制度、复核制度等，对相关决策、审批流程留痕，在防止民营企业内部人员利用制度漏洞实施舞弊行为的同时，也防止正常开展的关联交易、同业经营行为被不当刑事追诉。在笔者此前参与评估的一起非法经营同类营业案件中，当事人作为一家国有小贷公司总经理，主张其另行从事放贷业务系经过公司决策机构同意，不构成犯罪，但因为内部管理制度混乱，缺乏证明相关行为系取得企业有效同意的证据，最终该主张未得到司法机关认可。该案件也充分表明，在《刑法修正案（十二）》出台后，完善内部管理制度，尤其是根据法律法规及经营实际建立针对关联交易、经营同类营业、企业产权交易等重要事项的决策、审批流程，并确保过程留痕，无论是对于打击内部腐败背信行为，固定内部人员犯罪证据，维护企业合法权益，还是降低相关人员的刑事风险，防止正常关联交易及同业经营行为被不当抑制都有着更为重要的意义。（二） 在反腐败合规中，重新明确管理层及员工行为“红线”和“底线”《刑法修正案（十二）》之前，都是由《公司法》等前置法律、行政法规对内部腐败背信行为进行规制，惩处力度弱，致使反腐败合规管理体系建设过程中，除上市公司外，一般民营企业对关联交易、经营同类营业、企业资产处置等事项重视程度低，未明确行为规范，或制定行为规范时单纯照搬《公司法》相关规定。笔者在代理一起职务侵占案件时，发现在互联网等效率至上，管理扁平化的行业，即便是业内知名民企，也并未针对关键岗位、重要事项制定权责清单及行为规范，致使高管超越职权范围决策，导致犯罪发生。《刑法修正案（十二）》将三类犯罪的主体扩展至民营企业相关人员，重置了企业内风险红线，民营企业粗放式管理将使得相关人员面临更高的刑事风险。因此，需要企业在开展反腐败合规过程中，根据《刑法修正案（十二）》及相关刑法规定，重新确定相应人员的行为“红线”和“底线”，重新审查、制定关键岗位、重要事项行为规范，并针对相应关键岗位进行重点培训。1. 在董监高忠实勤勉义务的基础上，进一步明确其行为红线鉴于《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪主体扩展至民营企业董监高，因此，企业需要进一步明确并细化董监高“竞业禁止”义务，参考刑事司法解释关于“经营”“同类营业”的认定标准，对比与《公司法》规定的差异，将刑法上的相关标准也内化成为相应岗位的行为红线，例如，在刑法上，“自己经营或者为他人经营”，不仅包括以个人名义注册公司、企业，也包括在他人经办的公司、企业入股参与经营，以他人名义注册公司、企业或者以他人名义入股，自己暗中经营，为特定关系人投资入股的同类营业公司提供帮助，以及虽未参与投资和利润分配，但被雇佣、聘用担任他人的公司、企业的管理人员参与管理，或为他人的公司、企业的业务进行策划、指挥，并领取一定报酬等各类情形。企业需结合既往案例，拆分细化上述情形，重新明确竞业禁止行为红线，并比照该红线加强对董监高背调及业务行为的审查。《公司法》规定的禁止关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”，但《刑法修正案（十二）》为亲友非法牟利罪的主体则涵盖企业任何工作人员。因此，公司原来针对董监高制定的禁止关联交易的行为准则需拓展适用至全体员工，将相关要求写入面向全体员工的员工手册等管理规范中，同时，针对采购、销售等重点岗位，制定更为严格的审查标准和行为规范。同时，民营企业需要将《刑法修正案（十二）》规定的三类为亲友非法牟利的情形，以及在具体场景下可能出现的表现形式，作为全部岗位的行为红线。同时，参考刑事司法解释关于“自己的亲友经营管理的单位”等事项范畴，对比与《公司法》规定的差异。例如，刑法上“自己的亲友经营管理的单位”不仅包括亲友个人所有或者通过入股、项目合作、承包等方式参与经营管理、利润分配并承担经营风险的公司、企业。如果亲友系与其所在公司、企业以经营业绩考核结果相挂钩的方式确定薪酬结构的职业经理人的，则该公司、企业也可以认定为行为人“自己的亲友经营管理的单位”。民营企业需参考上述刑事司法实践中的标准，重新明确标准及行为红线，开展自查及内部审查，识别、处置相关为亲友非法牟利行为。3. 明确主管人员在企业资产折股、重组、收购等产权交易中的行为红线《刑法修正案（十二）》将徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产行为主体扩展至民企直接负责的主管人员。因此，在企业资产折股、重组、收购等产权交易中，需要预先成立相应工作组，明确工作流程及参与人员的范围及权责，并参照刑法上关于“徇私舞弊”的规定及实践认定标准，划定直接负责的主管人员在相关活动中的行为红线。（三） 完善合规管理配套机制，应对民企背信行为追诉难的痛点尽管《刑法修正案（十二）》将民营企业内部腐败背信行为纳入了刑法规制范畴，但较之侵占行为，背信行为具有更强的隐蔽性，单位在内控合规、举报的过程中往往存在线索发现难、举证难、数额认定难等现实困境。因此，企业内部发现、应对员工背信行为并进行举证有赖于完善以下合规配套机制：内部员工或者供应商、竞争对手等外部知情人员举报，线索往往较为可控、直接。因此，在原有合规举报机制的基础上，可以向内外部进一步列举非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等行为的具体表现形式，畅通相关举报渠道。合规审计或系统自身数据预警过程中发现的异常交易数据，对于发现三类腐败背信行为有着重要作用。企业可以加强内部审计尤其是关联交易和企业资产重组过程中的审计工作，或通过数据推演的方式，以正常交易模式、成交价格为基础，进行区域对比、时间对比、客户对比等多维分析，查明偏离正常交易水平或者市场水平的异常交易数据，锁定异常交易中的相关人员。《刑法修正案（十二）》将“致使公司、企业遭受重大损失”作为民营企业董监高非法经营同类营业罪的入罪门槛，但证明“损公”往往比证明“肥私”难度更大。而且即便刑事报案，办案部门也需要企业提供线索和协助配合才能查证损失情况，这也使得举证难、数额认定难的问题更为凸显。针对举证难、数额认定难的问题，企业应建立起覆盖事中、事前、事后的合规调查机制，在发现相关背信行为线索后，及时通过访谈，员工背调，调取相关纸质及电子过程资料，如相关合同、付款等书证，调查银行流水及资金流向等方式，对员工异常行为进行监测、调查，提取到直接的线索，将证明损失数额的证据固定化。但过程中需注意手段合法性，以确保通过调查取得的证据后续可以作为合法证据使用。（四） 结合《刑法修正案（十二）》进一步强化反贿赂合规建设日常反商业贿赂合规工作应常抓不懈，在内控制度、伙伴管理、重点人员、重点岗位管理方面进一步建章立制，加强审查这属于日常合规的范畴，在此不予展开。而针对《刑法修正案（十二）》的新规定，民营企业在合规管理及内部治理方面应关注以下方面：1. 重新审查原有商业惯例的合规性，完善相应审批、决策流程赠予商务礼品、提供活动赞助、互相招待、给予佣金或折扣等是民营企业商业惯例，一旦相关行为被认定为行贿，即符合《刑法修正案（十二）》新增的“多次行贿或者向多人行贿的”从重处罚情形，给企业造成更为严重的负面影响。因此，企业需进一步审查商业惯例合规性，确保与国家打击行受贿、治理商业贿赂的政策动态衔接。首先，企业需要结合《刑法修正案（十二）》的规定，重新审查、梳理招待费用、礼品等的适用场景和相关重点岗位。鉴于《刑法修正案（十二）》规定了七类从重处罚情形，这在一定程度上反映出国家对于相应场景或领域行贿行为关注度及打击力度提升。因此，企业需明确业务过程中，是否可能涉及国家重点工程、重大项目（可以参考国家发改委每年发布的有关重点项目清单等判断），监察、行政执法、司法活动，涉生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等高风险事项或场景、风险岗位。对于上述事项或场景，企业应当禁止支付招待费用等或设置更为严格的内部审批程序，由管理层进行个案审核并如实入账，并要求合规部门参与审批或者对审批结果进行复核。对于重点风险岗位关键人员，应当进一步明确行为规范，针对其制定贿赂防范和处理的明确指引，定期对员工进行反贿赂法律和政策的培训。其次，完善内部审批流程，并对资金收付、业务收入合法性等进行审查。尽管本次修正案调整了单位行贿罪刑罚档次，规定为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”加大了对单位行贿罪的惩治力度，但由于其量刑仍轻于行贿罪，因此，通过主张构成单位行贿罪来减轻刑罚实践仍将是常见辩护思路，这也使得民营企业单位行贿和个人行贿的界限模糊。对此，民营企业需要进一步完善支付相关业务招待费用等的决策审批流程，并尽可能留痕，并对资金收付、业务收入合法性等进行审查，以明确相关行为是否系单位集体决定，或有权主体决策，是否利益归属于单位等，即防止员工借企业名义行贿，导致刑事追诉范围不当扩大，也防止单位犯罪被认定为个人犯罪，不当加重相关人员责任。2. 充分把握《刑法修正案（十二）》带来的涉案企业合规不起诉适用新机遇实践中，3年以上重罪案件适用涉案企业合规，尤其是通过合规争取不起诉存在较大制度障碍。此次《刑法修正案（十二）》的突出特点就是行贿、单位行贿的轻轻重重。将行贿、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的5年以下降低到3年以下，赋予更多宽缓处置的空间，这也给了企业适用涉案企业合规，通过合规争取不起诉结果带来了新的机遇，民营企业应充分把握这一机遇，最大程度降低商业贿赂给企业造成的负面影响。整体来看，《刑法修正案（十二）》增加规定民营企业内部人员相关背信罪名、调整行贿犯罪相关规定是在依法保护、平等保护民营企业和企业家利益的同时，也对民营企业内部治理与合规管理提出了更高的要求和期待。民营企业应当积极回应《刑法修正案（十二）》中的相关规定，将之内化至反腐败合规以及公司治理的方方面面，防患于未然。[1] 《公司法》（2023修订）第一百八十四条：
董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
[2] 《公司法》（2023修订）第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
[3] 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第七条：
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
