按：数据和智力成果具有相似性，对数据的权益保护，可以参考和借鉴知识产权赋权正当性的理论路径。本文参考知识产权赋权理论，讨论了原始公开数据的权益保护路径。
数据与智力成果一样，都是无体物。
长期以来为人类社会所公认的财产，一般都是具有实体的有体物，例如房屋，金条等，他们天然能够被排他占有，通过转移占有进行交易，也与人们自发的道德准则和正义感相吻合。
无体物与有体物不同，具有非排他性和无消费竞争性。非排他性是指，一个人对这些无体物的使用，如对作品、技术方案或是数据的使用，在没有法律禁止的情况下，客观上无法排除他人对这些无体物的使用；无消费竞争性是指，一个人对无体物的使用，并不会影响或减损他人对无体物的使用，多个主体均能从中获益，甚至完全可以同时从中获益。
对无体物赋权，使特定主体排他占有无体物，并不完全与天然的道德和正义感吻合，和有形资产长期以来一直被赋予财产权不同，一般认为，对智力成果赋权的知识产权法律规则起源于18世纪，是时代性的产物。
新兴的数据类无体物，是互联网时代的产物，与智力成果具有相似的性质，知识产权赋权的理论路径可以为数据权益保护提供经验和参考。
一般认为，大陆法系的知识产权法，是在文艺复兴、启蒙运动、法国大革命等一系列思潮的影响下诞生的。当时欧陆哲学思潮空前强调人的主观能动性、独立性，认可人的创造力，认为智力劳动成果与特定人格之间存在联系。大陆法系著作权法中的著作人格权是对这一思想的典型反映，强调作品是作者的孩子，作品是作者人格的外化和延伸。但这一理论不能完美解释对商标和专利赋权的正当性，及其与自然人人格的特定关联，也会使得法人主体原始取得无形资产存在理论困境，并给无形资产的转让增加了限制。海洋法系的知识产权法则从法经济学的角度分析，认为无体物的非排他性和无消费竞争性符合经济学中公共物品的特征。公共物品天然存在供给不足，消解路径之一是，通过赋权将公共物品变为私有财产，以鼓励社会主体积极创造，从而弥补供给不足。因此，知识产权制度是使智力成果人为稀缺的法律规则，对自然状态下排他占有不能的客体，通过法律设置人为的垄断，使智力成果私有化。有鉴于此，知识产权在设权时，对是否应当赋予专有权进行了严格、审慎的论证和考量，明确框定了赋权客体范围。即便如此，知识产权仍然是在专有保护和公共利益之间走钢丝的法律，如著作权法中的合理使用、思想与表达二分等，仍需要在个案中分析考察，努力避免人为的垄断对公共领域的不当侵蚀。对数据的保护，与智力成果的保护面临相同的问题。大数据的市场价值不言而喻，不对数据赋权，无法激发市场主体的活力，可能导致供给不足，不利于整体社会福祉；但如果对所有的数据都通过赋权进行保护，则可能会引发数据圈地，也会不当减损公有领域内信息的丰富度，过犹不及，反而抑制了自由市场的良性经济循环。划分不同的数据类型，细化可保护客体和不应当赋予额外保护的内容，平衡必须为社会公众保留的公有领域和激发市场主体活力的私有权益，是对数据进行保护的第一步。本文概括地、粗略地将大数据分为两类，即原始公开的内容合集和经过汇总、加工后的数据集合，并对原始公开的内容合集进行深入讨论。经过汇总、加工的数据，如北京市地铁搭乘数据集合，数据可能经过脱敏、汇总分析等深度加工，可以计算日均载客人次，平均通勤时间等，产生数据价值，但单一数据价值较低，基本没有独立使用的意义；原始公开内容合集，则一般没有经过深度加工，仅仅是对原始内容的简单收集、存储，单一的内容本身仍然能够独立使用，内容合集则可能有额外的流量价值等。虽然如前文所述，大陆法系和海洋法系知识产权制度，在赋权的理论基础、制度目的上均有较大差别，但无论制度在应然层面上有怎样的期许，实然层面上知识产权制度客观上使得智力成果成为了社会生产的要素，参与市场经济活动和利益分配。
大量依赖于智力成果等无形资产经营、获利的主体应运而生，他们共同做大市场蛋糕，并以无形资产作为分配依据、切分蛋糕，无形资产是这些市场主体参与竞争甚至赖以生存的核心权益。因此，从实然层面出发，对无体物的赋权，最直接的影响是市场主体能够像利用有体物一样，以无体物经营、获利，参与社会生产。当前司法实践中，以《反不正当竞争法》作为审查是否对数据进行权益保护的法律依据，与制度直接产生的社会效果相吻合，具有合理性。在具体的法条适用上，数据作为新兴的客体，《反不正当竞争法》分则规定的具体行为一般无法涵盖数据使用行为，大部分涉及数据权益的案件，大多适用《反不正当竞争法》第二条总则条款。虽然司法实践中，整体上对适用《反不正当竞争法》第二条采取审慎的态度，但在大数据类案件中，常常有适用第二条对大数据权益进行保护的案例。对于原始公开的内容合集，能否以《反不正当竞争法》第二条为依据赋予数据权益，知识产权赋权正当性理论亦有参考价值。常见的原始公开内容集合的“大数据”案件中，主张“大数据”权益的主体，一般是互联网平台，典型的是UGC平台（User-generated Content，用户生成内容），平台中存在大量用户创作、发布的原始且公开的内容，UGC平台经营者主张其对用户发表的内容合集，享有数据权益。持应当对该等原始公开内容集合赋予数据权益保护的观点中，一种常见的说理路径是，互联网平台经营者在平台的建立，及内容的收集、存储、传输等方面投入了经营成本，且内容合集能够给平台经营者带来流量等竞争利益，因此平台经营者对内容合集享有权益。这一赋权逻辑与“劳动财产权说”一致，收集、存储、传输用户发布内容的劳动也与整理电话号码簿的劳动相似。知识产权赋权正当性理论中，“劳动财产权说”也一度喧嚣尘上，“没有什么比一个人的脑力劳动生产出来的东西更属于自己”，这一带有朴素自然法色彩的理论，容易为人们所接受。但经过分析和沉淀，“劳动财产权说”存在无法自洽的理论缺陷，对知识产权赋权正当性中的“劳动财产权说”的批判和否定，已经达成共识。主流的知识产权教课书中都会提及，“电话号码簿案”经典案例对“额头流汗”标准的废弃。更为重要的是，客体的无体性，使得权利边界不明晰，采“劳动财产权说”极为容易导致假劳动之名，不当侵占公共资源和他人权利，陷入“将一罐番茄汁倒入大海，即拥有整个大海”的悖论。这一悖论在对UGC平台内容合集赋权的场景中，体现得尤为明显。用户作为原始内容的创作者，对内容享有法律明确规定的著作权，且著作权作为对世绝对权，不应当在行权时受到不合理的限制；但对原始内容合集赋予数据权益后，用户创作的内容上就有了双重权益，用户行使自己的著作权时，特别是用户对其在平台上发布的所有内容整体行使著作权时，会因为平台对内容合集享有的数据权益，而受到不合理的限制，甚至给著作权行权造成实质性阻碍。如前所述，对无体物赋权产生人为的垄断，需要不断平衡公共利益和私有权益，在其间走钢丝，这与以“保护正当竞争”为价值取向动态的竞争观上，综合考察市场竞争秩序、商业道德、消费者权益和经营者利益的《反不正当竞争法》裁判规则，亦有重合之处。对于原始的、公开的内容合集，应当根据个案的具体情况，综合考察各方权益。例如对于随机抓取海量原始公开内容的合集，存在赋权的可行性。随机抓取的海量原始内容，因抓取随机性，集合内部的内容状态混乱，事实上难以考察所有的原始发布用户，不会对用户的行权带来阻碍；且因权利源头不可考，合法地逐一使用其中的单一内容存在困难；同时，仅在抓取内容累积到较大数量后，才能够获得市场竞争优势。对该等内容合集赋权，不会不当侵蚀公有领域或用户的法定权利，又能够对先发平台提供有限的合理保护，存在赋权的合理性。但对于来源清楚，集合内部明确、有条理，权属清晰的原始公开内容合集，对内容集合进行赋权，会事实上使得平台的权益凌驾于原创用户的著作权等权利之上，必须获得用户和平台的双重授权，甚至三重授权后才能使用，不当地限制了用户的法定权利，打破了各方的权益平衡，赋权应当极为谦抑和审慎。数据作为具有时代性的、新兴的无体物，应当审慎考察对其赋权的合理性和正当性，与之具有相似性的知识产权赋权理论路径可以提供经验和参考；对于原始的、公开的内容合集是否赋权，需要平衡为社会公众保留的公有领域、在先法定权利和新设私有权益等多重权益，避免落入“劳动财产权说”的窠臼，避免仅因付出劳动就对数据予以赋权，而应该根据具体情况在个案中审查、平衡和裁量，而这才是法官智慧真正作为的空间。
