前言
Preface -
自2019年初全国人大法制工作委员会成立《公司法》修改起草组，历时四年时间，2023年12月29日新修订的《公司法》已正式通过并公布。在此期间，全国人大法工委先后于2021年12月24日、2022年12月30日和2023年9月1日发布《公司法》修订草案征求意见，最终新《公司法》于2023年12月29日十四届全国人大常委会第七次会议审议通过，并将于2024年7月1日起施行。此次新《公司法》修订也是继2013年、2018年小幅修订后的首次全面大修。k8凯发天生赢家·一触即发投资并购部律师特此推出系列解读文章，以饷各界。
本次公司法修订，在公司治理制度方面也进行了较大幅度的调整，在赋予公司更大自治权的立法精神下，本着降低公司运营成本、提供决策效率、公平保护股东尤其小股东权利等的原则，将公司治理机构的内部设置、机构职权进行了一系列调整，其中核心内容就包括对公司监事制度的调整，即引入单层制公司治理架构模式，明确监事会非法定必设机构。
本文将围绕新《公司法》对监事制度的主要调整及其调整背景，探讨单层制和双层制公司治理结构的差异及尚存问题。
（一）我国公司监事制度现状及本次修订背景
我国现行《公司法》中的公司治理结构，主要沿袭德国[1]、日本等大陆法系制度[2]。自1993年我国首次制定公司法至今，一直维持着传统的“三会”格局，中途虽数次修订，均未突破公司治理结构的基本布局。
在我国公司治理的长期实践中，监事会的地位已呈现弱势，监事会作为内部监督机构不仅没有发挥其设立时所需发挥的作用，反而增加了公司治理成本。例如由执行董事的亲友为唯一监事。实证研究也表明，监事会并未能发挥监督公司会计信息质量的作用[3]，在康美药业财务造假案件中，公司从未在年报中披露监事会的具体履职情况，且监事会成员长期由高级管理人员兼任，未实际发挥监事会的监督作用。
我们认为，监事制度长期以来未能发挥理想作用，甚至沦为摆设，其根本原因在于 “双层制”制度上的天然固有缺陷。
（1）监事的产生
根据现行《公司法》的规定，监事成员由股东会选举产生。当公司股权比较集中时，控股股东常常同时担任或控制董事会及高级管理人员，监事作为由股东选举的机构缺乏对控股股东所担任或控制的董事和高管人员进行监督管理的原动力和抓手。就职工代表监事而言，虽然是由职工代表大会选举产生，但是最终职工代表监事多数仍为高级管理人员提名，作为公司员工，很难期待职工代表监事对高级管理人员行使监督权。
（2）监事（会）处于信息不对称的弱势地位
单层制中负责监督职能的董事本身就是董事会成员，其天然可以获取更多的与公司经营相关的信息，也更加了解公司。但是双层制中，监事（会）通常没有实际参与公司的经营决策，对公司信息的了解及获取途径十分有限，更多是事后监督。
（3）监事权利有限
在德国，监事会是董事会的上位机构，享有董事任命权、董事报酬决定权、重大决策权与监督权。而在我国公司法下，监事会和董事会为平行机构[4]，权利被极大地削弱。
（4）监事（会）行权缺少直接的财务支持和程序支持
根据现行《公司法》第五十六条及一百一十八条的规定，监事（会）行使职权所必需的费用，由公司承担。但监事无法直接支配公司财产，若自费行使权利再事后向公司主张费用报销，将导致监事缺乏足够的履职动力。此外，现行《公司法》仅笼统概括了监事（会）所享有的权利，未就如何行权作出规定。监事履职缺乏程序抓手。
（二）新《公司法》下监事制度的主要调整
监事会失灵的现状，产生了不同改革呼声，有观点认为应完全取消监事会，由董事会取代监事会来承担内部监督职能；有观点认为应进一步完善监事会和独立董事制度；有观点则认为可由公司自主选择“单层制”或“双层制”等等。本次公司法的修订，保留了公司自主选择权利，首次引入单层制公司治理架构，明确监事（会）非法定必设机构。核心修改内容如下：
（1）引入单层制公司治理架构
单层制公司治理架构的可能性，早在《民法典》时期即初露端倪。根据《民法典》第八十二条的规定“营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。”
如下表所示，在新《公司法》第一次审议稿中，即引入单层制公司架构，后续版本的征求意见稿均无较大变化。值得注意的是，在新《公司法》第二次审议稿中一度删除了审计委员会须由董事组成的规定，但是在新《公司法》第三次审议稿以及新《公司法》中又重新明确要求审计委员会必须为董事会组成人员。
现行公司法 | 一审稿 | 二审稿 | 三审稿 | 新《公司法》 |
无 | 第六十四条 有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。 在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。 | 第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。 | 第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。 | 第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。 |
无 | 第一百二十五条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。
设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人 | 第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置 审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。 前款规定的审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事 是会计专业人士。 独立董 事不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。 公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。
| 第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置 审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。 审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。 公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。
| 第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。
审计委员会决议的表决，应当一人一票。 审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。 |
（2）监事（会）非法定必设机构
在引进单层制的公司治理架构的同时，新《公司法》明确有限责任公司经全体股东一致同意可以不设监事。据此，我们就是否设立监事（会）及适用的不同情形总结列表如下：
有限责任公司 | 股份有限公司 | |
情形1：一名监事 | 规模较小或者股东人数较小的有限责任公司 | 规模较小或者股东人数较小的股份有限公司 |
情形2：无监事（会），有审计委员会 | 在董事会中设置审计委员会，可不设监事（会） | 在董事会中设置审计委员会，可不设监事（会） |
情形3：无监事，无审计委员会 | 规模较小或者股东人数较小的有限责任公司，经全体股东一致同意，不设监事 | 无 |
（3）审计委员会制度
审计委员会并非新概念。2000年发布的《上海交易所上市公司治理指引》中已经要求建立审计委员会等董事会专业委员会。2018年中国监督管理委员会在修订的《上市公司治理准则》中要求必须设置审计委员会。
在审计委员会制度中，相较于有限责任公司，新《公司法》对股份有限公司的约定更为详细、要求更高，其主要体现为：
（1）审计委员会的人数上，有限责任公司无要求，股份有限公司要求审计委员会成员为三名以上；
（2）独立性上，有限责任公司无特殊要求，股份有限公司要求过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系；
（3）议事规则上，有限责任公司无特殊要求，股份有限公司规定一人一票、作出决议应经过半数通过。
监事（会）制度在实践中的监督缺位状况，倒逼公司治理结构的调整。本次公司法的修订中首度引入单层制公司治理架构，是对公司治理结构的重大突破。没有十全十美的模式，任何模式都有利有弊。本次公司法的修订赋予公司可以在章程中自行选择公司治理结构的权利，公司可以根据自身情况，选择单层制、双层制或者既设置股东会、董事会和监事会（监事）又设置审计委员会的混合制，一定程度上增强了公司自治弹性，具有进步性，让我们拭目以待后续具体法律实施效果。值此提出三个思考问题，与各界共同探讨：
（一）审计委员会作为董事会下设专业委员会，其职权与董事会职权如何分离
新《公司法》第六十九条，允许审计委员会行使监事会的职权。而监事（会）所享有的职权（主要规定在新《公司法》第七十八条、第七十九条、第一百二十三条及第一百八十九条）中，提议召开临时股东会会议、向股东会会议提出议案等职权属于董事会亦享有的重合职权。鉴于审计委员会为董事会下设专业委员会，其成员仍旧为董事会成员，该类职权由审计委员会另行行使，现实意义有限。
（二）审计委员会作为董事会下设专业委员会，其如何行使监督董事的职权
监事（会）所享有的职权，还包括对董事及高管行为进行监督、纠正甚至是提出解任建议、提起诉讼等监督性职权。作为董事会下设专业委员会，难以期待审计委员会能够有效行使前述职权。
若没有严格区别审计委员会成员的选举、任命方式、审计委员会具体权力的行使，将审计委员会与董事会进行一定程度上的分离，则可以想象的是，审计委员会将会沦为另外一个“监事（会）”，并没有实际解决公司治理中监督机构流于形式的问题。
（三）在公司不设置监事（会）的情况下，股东代表诉讼的前置程序如何满足
现行《公司法》和新《公司法》均明确规定，当董监高履行职务违反法律、法规的情况下，满足条件的股东可以书面请求监事（会）向人民法院提起诉讼。根据《九民纪要》第25条[5]，股东在根据现行《公司法》第一百五十一条的规定提起代表诉讼前，除符合特定情况外，均需要履行书面请求监事（会）代表诉讼的前置强制程序。特定情况包括：（1）监事（会）拒绝提起诉讼；（2）收到请求之日起30日内未提起诉讼；（3）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
那么，若公司依据新《公司法》的约定，选择以审计委员会代替监事（会），是否可以理解为属于《九民纪要》第25条规定的不存在履行可能的情况？抑或是因为审计委员会代替监事（会）行使监督职能，则股东代表诉讼的前置条件应自动变更为向审计委员会履行前置程序？
[1] 公司由股东会、董事会和监事会组成的治理结构为双层制结构，董事会和监事会同时参与公司治理，分别发挥治理职能。德国和日本是双层制的典型代表，就德国而言，监事会（监督董事会）作为管理董事会上位机构，有权对管理董事会进行监督，任免管理董事会成员，监事会成员由股东大会选举的股东代表和工会选举的职工代表组成。管理董事会作为监事会的下位机构，负责公司经营活动。日本与德国不同的是，日本公司的监事会非董事会的上位机构，是平行关系。参见林一英《公司监督机构的立法完善：超越单层制与双层制》，法学杂志，2022年第4期
[2] 参见刘俊海《监事会制度改革的盲区与方向》，中国社会科学院大学学报，2023年第4期、王海丰《公司法修订背景下审计委员会制度的完善与落实》，审计观察，2022年第7期
[3] 参见郭雳 《中国式监事会：安于何处，去向何方？——国际比较视野下的再审思》
[4] 参见刘俊海《论基于理性自治的公司监督模式创新》，该文章为全国人大常委会法制工作委员会2019年度重点课题的阶段性研究成果
[5] 《九民纪要》25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
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