随着新《商标法》、新《专利法》、新《著作权法》、新《反不正当竞争法》及新《种子法》的实施，权利人在主张损害赔偿的时候，均会考量是否可以主张惩罚性赔偿。发生于新法实施前，持续至新法实施后的侵权行为，对于新法实施前的行为是否适用惩罚性赔偿呢？
一、司法解释规定：持续至新法实施后的侵权行为适用新法《反不正当竞争法》2019年4月23日实施，《商标法》2019年11月1日实施，《著作权法》2021年6月1日实施，《专利法》2021年6月1日实施，《种子法》2022年3月1日实施，均规定了惩罚性赔偿。
以侵害著作权行为为例，如侵权行为发生于2021年6月1日之前且持续至2021年6月1日之后，横跨新法和旧法。对于这样的侵权行为该如何适用惩罚性赔偿呢？
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“除本解释另行规定外，人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及著作权法修改前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及著作权法修改以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”
根据上述规定，新《著作权法》实施后发生的侵权行为适用惩罚性赔偿没有问题，那么新法实施前的侵权行为是否也适用新法关于惩罚性赔偿的规定呢？
根据该司法解释，对于发生于新法实施前、新法实施后已经停止的侵权行为，适用修改前的著作权法的规定；对于新法实施后才开始实施的侵权行为，适用新著作权法的规定。如果该司法解释仅有前两句，横跨新法和旧法的侵权行为，应当以新法实施的时间为时间节点，发生于新著作权法实施前的侵权行为适用旧著作权法的规定，发生于新著作权法实施后的侵权行为适用新著作权法的规定。但是该司法解释同时规定了横跨新法和旧法的侵权行为适用新法，那么最高人民法院在制定该司法解释的时候，必然已经考虑到了该种情形，并且认为该种情形下应当对新法实施前的侵权行为也适用新法的规定，不应当将侵权行为以新法实施的时间为时间节点，分开评价。
据此，根据《著作权法司法解释》规定：持续至新法实施后的侵权行为应当对所有的侵权行为适用新法，不作区分。
二、最高院指导性案例219号：新法实施前的侵权行为原则上不适用惩罚性赔偿最高人民法院发布第39批指导性案例之三【指导性案例219号】“广州天某高新材料股份有限公司、九江天某高新材料有限公司诉安徽纽某精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案”【案号：(2019)最高法知民终562号】，最高人民法院认定：“本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。”
但是，最高人民法院在指导性案例219号中同时认定：“安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。”
根据最高人民法院指导性案例219号的裁判要旨，对于持续至新法实施后的侵权行为，应当以新法实施的时间为时间节点，仅对新法实施之后的侵权行为适用惩罚性赔偿，新法实施前的行为不适用惩罚性赔偿；但是，在在案证据无法明确区分新法实施前后的侵权获利的情况下，仍然可能对新法实施前的侵权行为适用惩罚性赔偿。在美国某公司、岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司因侵害发明专利权纠纷案【案号：（2017）沪73民初712号】中，上海知识产权法院认为：“首先，民法典自2021年1月1日起施行，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司实施的被诉侵权行为发生于2021年1月1日之前且持续至2021年1月1日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于法律施行前的行为一般不适用惩罚性赔偿，故本案的赔偿数额应以2021年1月1日为界进行分段计算；其次，如前所述，由于本案岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权故意明显，侵权行为持续时间已近5年，且销售规模巨大必然导致美国某公司专利产品的市场份额和收益严重受损，因此，酌情以宜昌某药业公司应承担的2021年1月至3月的赔偿数额的5倍确定惩罚性赔偿数额。”在该案件中上海知识产权法院以《民法典》的实施时间为节点，对侵权行为进行了分段处理，仅对《民法典》实施后的侵权行为适用惩罚性赔偿。
但在另一起侵害著作权案中，深圳市中级人民法院认为：“涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定……本案适用2020年修正的《著作权法》，即本案适用包括惩罚性赔偿在内的相关规定”，并进一步将发生在新法实施之前的侵权获利均作为了计算惩罚性赔偿的基数。
加之指导性案例219号，目前暂时检索到三份在先判决，三份判决对该问题的态度均不一样。一方面，损害赔偿是为了填平权利人的损失；另一方面，我国知识产权侵权案件赔偿额普遍偏低，惩罚性赔偿可以更好地补充权利人的损失，同时震慑侵权人或潜在侵权人。
是遵循“法不溯及既往”和法的可预测性原则，对于新法实施前的侵权行为不适用惩罚性赔偿呢？还是遵循惩罚性赔偿制度的本意，加大知识产权的惩治力度对新法实施前开始、且持续至新法实施后的全部侵权行为适用惩罚性赔偿呢？这仍然是一个司法实践的难题。
