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    跨境交易中回购担保的适用
    2024.07.23 | 作者：吴琦、何靖雯 | 来源：电商、物流与贸易行业委

    回购作为一种非典型担保方式，通常是指债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间、条件后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款进行回购。相对于抵押、质押、保证等有明确法律规定的典型担保方式，回购担保作为非典型担保方式，近年来逐渐被司法实践所确认。而民法典、担保制度解释等法律、司法解释的出台更标志着回购担保取得“合法通行证”。在跨境交易中，回购担保的结构可能更为复杂、受交易管制规定的限制可能更多，因此在跨境场景下，回购担保所涉及的法律问题更加值得探讨。



    一、跨境交易中回购担保适用的场景

    实践中，会产生担保需求的交易场景，都可能出现回购担保等非典型担保需求。因此，回购担保所适用的场景集中在贸易、融资、并购等领域。而跨境场景下，权利方、义务方、担保方任何一方都可能在境外。

    1、跨境贸易
    （1）模式一：买卖双方就买卖货物约定的回购

    境内贸易中，比较常见的回购出现在生产商（供应商）与销售商之间，在产品销量、市场接受度或产品质量等因素触发约定条件时，回购发生。但依据境内的司法实践，此类纠纷发生后往往以买卖合同（或委托销售合同）的基本原理、法律规定为依据进行审理，很少将其视为非典型担保方式。

    跨境贸易中，同样的，买卖双方就货物买卖形成了买卖合同关系。由于买卖合同的法律规定、实践都比较完备和丰富，依据合同自身的约定即可规制各方主体的履行行为。

    有鉴于此，无论是出口贸易还是进口贸易，以买卖合同标的（货物）作为担保物形成的回购担保方式并无必要，担保的实现方式也会和退货、赔偿等法定或约定违约后果相互重合。且货物过境又回购后，再次运输的成本较大，即便存在回购约定或触发回购情形，也会采取货物不再过境的方式来完成所有权转移。因此，以买卖货物作为回购标的的担保方式现实可能性较低。

    （2）模式二：出卖方和买受方就买卖货物以外的财物签订回购协议

    理论上，出卖方和买受方可以就买卖货物以外的财物签订回购协议，前提是买卖货物等回购标的物已经转让给相对方。但若回购标的物已经完成跨境转移，其同样受到上述成本因素的制约。

    （3）模式三：第三人以自有财物转让给买卖合同中一方主体，并订立回购协议，约定被担保的债权对象并在一定条件下回购原来的自有财物。

    2、跨境融资

    （1）借款/贷款

    向银行等金融机构贷款，担保方式一般由金融机构指定。基于金融机构往往不会接受财物的所有权，在跨境模式下，还会受到“外保内贷”等监管性政策的规制，回购担保方式在金融机构中一般会被排除适用。

    普通的民间借贷情形下，回购担保模式可以被接受；跨境场景下，如涉及资金的进出境，回购担保需受到外汇监管政策约束，如回购标的需要进出境，则其同样受到贸易模式下相关政策、约定的约束。

    （2）融资租赁

    融资租赁模式下非典型担保，在司法解释中已经有体现。由于融资租赁尤其是“售后回租”模式，租赁物的所有权转让给出租人，符合债务人将财产所有权转移给债权的回购担保特征，采用回购作为担保方式具有天然的优势。但需注意的是，跨境融资租赁中的回购担保同样受到融资方面的金融监管政策规制。 

    3、跨境投资并购

    （1）回购标的为股权的

    在股权投资、企业并购等场景中，常见附条件回购股权的约定模式，也就是被讨论、被争议得非常泛滥的“对赌协议”。自“九民纪要”出台后，“对赌协议”的效力、履行可行性等已有定论。虽然其特征非常符合回购担保，但从担保的角度去考虑、判定“对赌协议”的模式已无必要。

    （2）回购标的为实物的

    投资并购场景下，有一类投资、收购的标的为目标企业的实物资产，此时当事人约定一定时间、条件下由被收购方或第三人回购该实物资产的，可成立为回购担保。跨境场景下，收购实物资产实质为买卖法律关系，如果涉及该资产出入境，同样涉及成本、进出口政策等因素制约。



    二、跨境交易中回购担保法律风险分析建议


    1、非典型担保的实现

    回购担保等非典型担保的合法性基础，主要来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十三条的规定，即“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”

    回购担保所签署的协议虽然通常为《买卖合同》《转让合同》《购买协议》等，但由于实质担保的特征，其属于跨境担保的规制范畴。债权人在接受、设立回购担保方式的时候，应注意其不同于具有物权效力的典型担保方式，如抵押担保下抵押权人可通过抵押物拍卖、变卖价款受偿。在回购担保模式中，由于尚无“法定的登记机构”可以对回购担保进行登记公示，回购担保主要以回购义务人的“购买责任”作为担保以及被担保债权的最终实现方式。故债权人应更关注回购义务人的自有资产、财务状况、履约能力等信用条件。在跨境场景下，若回购义务人为境外主体，则债权人更应当关注前述方面。

    除上述非典型担保应关注的特殊方面外，其也应关注担保关系的成立、有效、被担保债权应明确具体，担保协议为从协议、其有效性受到主协议影响等基本方面。

    2、金融监管政策

    我国外汇管制政策要求跨境融资提供担保，这在一定程度上限制了跨境回购担保。

    对金融机构而言，国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》规定了“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理”，该等登记管理属于强监管要求，是金融机构慎重采取跨境担保方式的原因。

    对企业而言，国家发展和改革委员会《企业中长期外债审核登记管理办法》规定了“企业借用外债，应当按照本办法规定申请办理外债审核登记等手续，报告和披露有关信息，优化外债使用，做好风险管理，配合监督检查。”前述规定同样对企业提出了对外借债需要审核登记的要求。虽然《企业中长期外债审核登记管理办法》属部门规章，对于非金融机构的主体来说，在回购协议有效性判断的时候不应成为协议无效的法定理由，但在实操中，涉及资金出入境（尤其是资金出境）的时候，会面临合同无法履行的风险。

    我们建议境内主体事先充分考虑跨境担保情形下的金融监管规制，并提前设计与监管要求相适应的交易结构。

    3、贸易监管政策

    在跨境贸易场景下，进行贸易的货物需要经过跨境运输、进出口检验检疫、缴纳进出口税等等流程，且前述流程需要有进出口资质的主体（如货代公司）实施操作。若回购担保的实现需要回购标的跨境转移，则回购标的同样需要以进出口货物的方式履行前述流程。这会产生担保方式的约定与实际履行方式不一致的法律风险，即回购担保实际履行时，不可避免地以新跨境货物买卖方式来进行。同时，新买卖所带来的税费也会成为各方的争议焦点。因此，我们建议在设定回购担保时，尽量选择不跨境转移货物的方式为履行条件。

    此外，两用物项（即核污染、生化污染、导弹制造、毒品制造等所涉及的进出口货物、技术和服务）的出入境也越来越成为跨境贸易监管重点。回购担保应避免以两用物项作为回购标的物。

    4、投资监管政策

    在跨境投资、并购的场景下，我国对于境外投资准入处于逐渐放开的状态。而回购担保等模式，与准入政策关联度不大。但需要注意的是，若投资协议违背了准入政策（如“负面清单”）而无效，回购担保协议作为从协议的效力也会受到影响。

    5、法律适用

    跨境交易中，法律适用是交易各方重点关注的问题。由于回购担保为我国境内法律体系认可，其履行后果可以被明确预期，因此，境内主体应力争选择适用中国法。若境内主体无法主导法律适用选择，则我们建议采取其他典型担保模式，或对适用法进行充分尽调了解后做出决策。

    6、争议解决方式及管辖

    与法律适用选择的思路相同，由于境内对于回购担保的法律规定存在可预期性，若发生争议，境内法院、仲裁机构的对于争议的处理同样更具可预期性。我们建议通过“密切联系原则”选择境内为争议解决管辖地。至于争议的解决方式，是选择仲裁还是诉讼，我们建议通过研究不同主体所在法域、国家、地区间是否有互相承认判决、仲裁裁决的国际条约、公约、安排等来进行判断，减少争议发生后无法执行的风险。



    三、结论

    回购担保模式在跨境交易中为境内主体提供了一种有效的风险管理机制，已被我国法律体系所认可。境内主体在参与此类交易时，应审慎设定协议条款，确保内容详尽且合法合规，同时密切关注监管政策的动态，评估其对协议效力和履行可能性的影响。此外，境内主体需进行全面的风险评估，明确争议解决机制，并在必要时寻求专业法律意见，以保障自身权益。通过这些措施，境内主体可以在遵守法律法规的前提下，有效管理和降低跨境交易中的风险，稳健参与跨境交易。

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