实践中,部分用人单位在为岗位制定录用条件时,会将劳动者的工作态度和工作作风等非客观、非可量化的因素作为录用条件之一,又或是将主管领导或该岗位所服务的人员的认可作为录用条件之一。实质上,录用条件作为衡量劳动者工作的尺度,该尺度应当是具体客观,可固化的,而不应当是用人单位的主观意识或用人单位中某个人的主观臆断,否则一旦发生争议,将难以具象表达进而导致举证不能风险。
如在(2024)粤0112民初3291号案件中,法院认为,首先,试用期录用条件应当具体、客观、可量化,但《岗位描述》的相关规定笼统、抽象、难以量化,故原告以《岗位描述》作为试用期录用条件不合理,本院不予认可。其次,原告主张被告不符合岗位职责的第1条、岗位要求的第2条,主要理由为未按照要求在规定时间内完成某字转化、未提升CEO的工作效率等,但是原告提交的《工作情况说明(案例一)》《工作情况说明(案例二)》《工作情况说明(案例三)》,无法证明被告未按要求完成工作,被告与同事的沟通亦属正常工作所需,且原告主张的提升工作效率亦难以量化,是否提升应有原始及终结数据作比较,但原告未提供任何证据证明。最后,原告对被告的试用期是否符合录用条件无科学合理的考核方式,以CEO个人考核为准明显不合理,本院对原告的考核方式亦不予认可。综上,原告对被告未设定具体、客观、可量化的试用期录用条件科学合理的考核方式,亦无证据证明被告存在不适合录用的情况,故原告以被告试用期不符合录用条件为由解除与被告的劳动关系属于违法解除,因此,原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。
五、用人单位应将录用条件、考核方法及考核标准等事宜向劳动者送达、告知且保留相应证据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”
上述规定明确了用人单位在解除劳动合同中的举证责任,因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,应当将录用条件、考核期、考核方法及考核标准、工作安排等事宜,在劳动合同附件、入职登记表、岗位说明书、员工手册中或以单独书面文件的形式进行列明,向劳动者进行送达告知,并要求其在仔细阅读上述文件后进行签字,以确保劳动者对于录用条件及可能不予录用后果的知悉与同意,避免后续诉讼过程中承担举证不能的法律后果。
如在(2021)沪01民终812号案件中,法院认为,本案中,一则,双方的劳动合同并未约定录用条件的具体内容,某颐养院所提供的“新进员工学习记录”等证据仅载明某颐养院就院纪院规、安全教育、护理员职责、请假制度等对朱某进行了培训,未有证据证明某颐养院在录用朱某时告知了录用条件。
六、用人单位应以岗位录用条件为依据来制定具体完备的考核制度,并做好考核证据留存
录用条件是考核的及格线,考核结果对评定劳动者是否可以进行留用,对于用人单位后续是否可以以此作为解除劳动合同的依据至关重要。因此,对于用人单位而言,试用期劳动者的考核,不单单仅是把试用期考核表制作打印出来,填上几个打分数字这么简单,而是应当制定具体完善的考核制度,进行具体的考核行为,得出客观的考核结果,并固定考核的相关证据,以避免诉讼过程中出现的风险。
如在(2023)京03民终7975号案件中,法院认为,某在线公司在未制定试用期考核标准和考核程序的情况下,仅凭自行整理的相关材料即以陈某缺乏某方面思维、缺乏某方面思考能力、执行力欠缺等具有很强主观性的理由认为陈某不胜任工作,具有较强的主观性和随意性,以此为由主张解除劳动合同缺乏法律依据,于陈某显失公平,应属违法解除,应依法支付陈某违法解除劳动关系经济赔偿金。
七、用人单位应在试用期内完成录用考核、说明理由、解除通知等工作
(一)关于解除的时间截点
劳动部办公厅对《<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》(1995年1月19日施行)明确指出“……对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”即,解除应在试用期期满前,否则适用的法定解除理由将有根本性变化。
如在(2020)沪01民终10130号案件中,法院认为,另外,双方对陈某的试用期为3个月还是6个月亦存在争议,但即使按某公司主张的试用期6个月计算,试用期也已于2018年11月6日到期,某公司再于2018年11月7日或11月9日通知陈某解除劳动合同,也已过了试用期,用人单位过了试用期后再以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同,亦不能成立。综上,一审法院认定某公司构成违法解除劳动合同,应承担支付赔偿金的法律责任,并无不当。
(二)关于解除理由的说明
《劳动合同法》第21条规定:“用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”实践中,未向劳动者说明理由虽不是构成违法解除的核心因素,但法庭对此仍持否定性评价。
如在(2023)苏1203民初3980号案件中,法院认为,用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性,应当有能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实,而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。综上,某某精密据此解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的规定,属违法解除劳动合同。
(三)关于解除通知工会的要求
《劳动合同法》第43条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”解除试用期的劳动者与解除转正后的劳动者,在程序上均应履行通知工会义务,但对于未设立工会导致未通知工会的,是否构成违法解除,司法实践对此认定不一。稳妥起见,即使用人单位尚未建立基层工会,笔者也建议通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。
综上可知,用人单位解除劳动合同的决定,应当在试用期届满之前作出,且随之而来的“向劳动者说明理由”和“将理由通知工会”两项事宜也应当在试用期届满之前作出。
试用期是用人单位与新员工为互相了解、选择而约定的一定期限的考察、磨合期,用人单位有权对新员工就该期间的工作能力、业绩水平、工作态度等方面进行综合评定,以此确定新员工是否符合录用条件。根据《劳动合同法》规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,但不得滥用试用期解除权。用人单位应当就劳动者在试用期内不符合录用条件提供充分有效的证据予以证实,并附有相应的事实依据,同时向劳动者明确说明试用期考核结果与解除理由。