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一、引言

 

药物组合物等专利中往往使用点值或数值范围限定某辅料的含量、粒径、溶液的pH值等，在对上述药物组合物专利进行FTO侵权风险判断或进行规避设计时，针对各类成分的含量等数值进行的改进是企业常考虑的方式之一。

美国《专利审查程序手册》（MPEP）2173.05(b)明确规定了在权利要求语言中使用相对术语、程度术语（如“约”）不会导致权利要求保护范围不确定，而要进一步考察本领域普通技术人员是否能够根据说明书理解权利要求的内容，这更给美国专利侵权案件中数值范围的解读蒙上了一层不确定性。

本文从两个美国医药组合物专利侵权案例出发，探讨在美国司法实践中，数值误差范围解读时需要考量的因素。

 

 

二、ASTRAZENECA v. MYLAN

 

2.1 案件背景

Symbicort®为阿斯利康研发的布地奈德和富马酸福莫特罗二水合物的吸入气雾剂，主要用于治疗哮喘及COPD。阿斯利康起诉的迈兰公司，主张迈兰公司的仿制药侵犯了包括US7759328B2（下称“328号专利”）在内的3件专利的专利权。

328号专利的权利要求13请求保护一种包括布地奈德、富马酸福莫特罗二水合物、HFA227、PVP K25和PEG-1000的药物组合物，并进一步限定了上述药物组合物中各成分的含量。其中，328号专利限定了“PVP K25的浓度为0.001 % w/w”。

 

图1 328号专利权利要求13内容

本案的争议焦点便在于对术语“PVP浓度为0.001% w/w”解释，若误差范围解释得大，迈兰公司的仿制药则落入328号专利保护范围。可以说，这一数值边界范围的解读完全决定了认定仿制药是否侵权的胜负成败。

2.2 地区法院观点——该数值边界应以有效位数后一位进行四舍五入计算误差

对于上述争议焦点，地区法院举行了权利要求解释听证会。阿斯利康和迈兰公司均认可，因为本专利说明书中使用过“约（about）”限定PVP浓度，本领域技术人员基于说明书内容，能够明确“0.001% w/w”存在一定的误差范围，该误差范围经四舍五入后能得到0.001%。

然而，若以现有有效位后一位进行四舍五入，则迈兰公司的仿制药依旧落入328号专利的保护范围。因此，迈兰公司主张：虽然我认可328号专利中PVP浓度数值解读时可以以四舍五入后为0.001%作为误差范围，但综合说明书整体公开内容，该数值应当做限缩解释。

 

图2 328号专利说明书记载约（about）相关内容

 

? 阿斯利康主张：对于该数值的解读应使用权利要求简单语言（Plain language），即理解为按照0.001%有效位数后一位进行四舍五入，即范围0.0005%-0.0014%；

 

? 迈兰公司主张：328号专利说明书公开了关于组合物稳定性重要性的内容以及0.001% w/w这一浓度的重要性。因此，该数值的四舍五入应当限缩解读，按照现有有效位后两位，即范围为“0.00095%至0.00104%”。

地区法院审理后认为，综合本专利说明书公开内容，并不能认定该数值需要进一步限缩解读。迈兰公司的上述主张实质上多添加了一位有效数字，使权利要求术语变为“0.0010%”，再基于0.0010%的后一位进行四舍五入，这与权利要求的简单语言相冲突。

最终，地区法院认定迈兰公司的仿制药产品侵权，迈兰公司不服，上诉至CAFC。

2.3 CAFC观点[1]——该数值边界应做限缩解释

CAFC审理后认为，虽然按照术语的普通含义，本领域技术人员对权利要求“0.001 %w/w”的解读为其简单语言含义的0.0005%到0.0014%的范围。但是，在评价权利要求术语的普通含义时，不应该仅仅考虑“抽象术语的含义”，而应该为是本领域普通技术人员阅读整篇专利后对相关术语的理解。

本案中，说明书、审查历史等内在证据影响了该术语的简单和普通含义，致使该数值在四舍五入时仅仅能做限缩解释。

 

① 说明书的角度

CAFC认为，从328号专利实施例数据可见，包含0.001% w/w PVP的稳定性高于0.0005%w/w PVP（如FIG.3显示），进一步地，包含0.0005w/w PVP的制剂是最不稳定的制剂之一（如FIG.5显示）。

也即：PVP浓度的微小变化都会显著影响制剂稳定性，若按照阿斯利康所主张的“0.0005%-0.0014%”这一范围，该数值范围内部分制剂的稳定性存在显著降低。

基于此，CAFC认定“我们认识到，正如各方所同意的那样，PVP浓度需要有一些实验误差的余地……相比于阿斯利康公司所主张的50%的误差范围，迈兰公司所主张的5%的误差范围，更准确地反映了发明人在说明书中表述的精确程度，即得出0.001%w/w PVP是最稳定的配方的结论；与此同时，这一‘微小误差’与专利权人在审查过程中的修改和对0.001%w/w PVP对制剂稳定性‘至关重要的’论述相一致。”

图3 328号专利说明书FIG.3及FIG.5所记载的数据

 

② 审查历史的角度

进一步地，CAFC指出，由于在审查过程中，阿斯利康公司将PVP浓度从“约0.0005至约0.05% w/w”限定至“0.001% w/w”时，删去了限定词“约（about）”，其在审查过程中，多次意见陈述强调“0.001% w/w”这一浓度重要性时，也没有使用限定词“约（about）”。

基于此，CAFC认为，阿斯利康公司在撰写和修改权利要求时，明确知晓可以使用“约（about）”限定范围和数字，但其在现有的权利要求13中，却仅仅限定了精准的数值。

基于在先判例，知晓如何在权利要求中使用“约（about）”而选择不使用，这为狭义解释“0.001% w/w”至“0.00095%至0.00104%”提供了进一步的支持。

2.4 本案小结

从本案可见，若权利要求数值未使用“约”而说明书使用“约”，该解读该数值误差范围时，综合考虑说明书和审查历史内容，依旧有将其解读为在现有有效位后一上进行四舍五入解读的可能性。

然而，上述认定还需要进一步结合说明书、审查历史等内部证据。若说明书公开内容显示一般解读下的四舍五入数值内某一数值效果明显劣于准确数值，或显示了权利要求限定的点值的重要性，或审查历史显示专利权人知晓如何在权利要求中使用“约”而选择不使用，则说明书和审查历史可能被用作限缩解释该数值边界的证据。

 

 

三、ACTELION v. MYLAN

 

有趣的是，在另外一起涉及数值范围解读的案件中，原被告均引用了Symbicort®案主张自己的观点，但案件的走向和结论却和Symbicort®案完全不同。

 

3.1 案件背景

 

涉案药物依前列醇是一种用于治疗肺动脉高压等心血管疾病的药物，但其有着在水中不稳定的缺点，药品冻干粉配置后无法长期保存。ACTELION公司研究后发现，碱化剂和高pH值（＞11）能够增加依前列醇的稳定性。基于此，ACTELION公司在制剂中添加了精氨酸和碱，研发了VELETRI®，并据此技术方案申请了US 8,318,802B（下称“802号专利”）和US 8,598,227B两件制剂配方专利。

 

迈兰公司对VELETRI®登记在橙皮书上的专利作出第四段声明，主张其仿制药不落入橙皮书上登记的US 8,318,802B（下称“802号专利”）和US 8,598,227B两件制剂专利的保护范围。

 

802号专利的权利要求1请求保护一种包含依前列醇、精氨酸和氢氧化钠的冻干药物组合物，并进一步限定了溶液的pH值为13或更高。

 

图4 802号专利权利要求1内容

 

ACTELION公司起诉迈兰公司，主张权利要求中“pH值为13或更高”应当使用一般的四舍五入规则理解，即：13这一点值可以按照一般四舍五入规则理解为12.5-13.4，因此，当pH值为12.5即更高时，则落入802号专利权利要求的保护范围。然而，迈兰公司主张，由于并没有使用“约”等词汇，对于该术语的解读不应当包括任何pH值小于13的情况。

 

3.2 地区法院观点——对该数值边界的解读应允许在13这一点值上进行四舍五入

 

原被告双方对13这一点值能否四舍五入以包括小于13的值，以及在哪一个有效位上进行四舍五入进行了激烈的争辩。双方不仅翻遍了802号专利说明书中出现的有效位数、引用了Symbicort®案等案件主张自己的观点，Actelion还提交了三本公知常识性外部证据，证明教科书教导了pH值计算时需要考虑有效误差，且计算时往往按照有效位数后一位进行计算。

 

迈兰公司不认可上述公知常识证据的教导，并进一步主张：即便认可pH值可能存在误差，该测量误差也应该限缩解读，Actelion引用的三本教科书反而证明了pH值13的误差仅仅应包括12.995-13.004这一更窄的数值范围。

 

西弗吉尼亚州北区联邦地区法院Bailey法官审理后认为，本案仅仅依靠内部证据便能得出结论，在没有考察教科书等外部证据的情况下便支持了ACTELION公司的观点。

 

一方面，对于该pH值是否具有误差范围，Bailey法官认为：术语“pH大于13”和“pH为13或更高”是不同的。若使用“pH大于13”，则不包含任何小于13的值，但使用“pH为13或更高”时，则应当允许考虑在13这一点值上进行四舍五入。

 

另一方面，Bailey法官考察了802号专利说明书及审查历史，从说明书的角度，虽然本案说明书存在以小数点后一位表示pH的精度更高的表达，但Bailey认为，只要说明书中同时存在pH为13等表达，就不能认定专利权人“通过暗示”定义了数值应当精度更高；而从审查历史的角度，Actelion公司和审查员在审查过程中从始至终都用两位有效数字表达pH值，并没有显示pH值的精度可能更高。

 

Bailey法官进一步评述了双方都引用的Symbicort®案，但其认为本案和Symbicort®案存在显著区别。本案中，说明书并没有任何证据证明pH值为12.5时，溶剂稳定性会降低，专利权人也并没有在审查过程中删去“约”等术语。

 

综合上述证据，Bailey法官认定“pH为13或更高”应按照该数值的普通解释进行理解，即可以包括pH值大于等于12.5的范围。

 

Mylan公司不服，向CAFC提出上诉。

 

3.3 CAFC观点[2]——本案内部证据模糊不清，应进一步考察教科书等外部证据

 

CAFC在“pH为13或更高”应考虑点值13上进行四舍五入这一点上支持了地区法院的观点。然而，CAFC在综合审理本案内部证据后认为，综合本案说明书和审查历史，本领域技术人员在没有外部证据佐证和支持的情况下，并不能明确“点值13应该在什么精度上进行解释”这一问题。具体而言，CAFC认为：

 

“说明书并未评估依前列醇在pH值介于12和13之间时的稳定性。因此，说明书没有说明pH值的微小差异，至少是pH值为12和13之间的差异是否会影响本发明的稳定性。总之，即使查阅了说明书，权利要求条款的范围仍然不明确。”

 

“简而言之，审查历史表明，审查员对pH值为13的组合物的稳定性与pH值为12的组合物的稳定性进行了区分。然而，这种区别并不能说明一个更狭义的问题，即pH值为13是否可以包括四舍五入到13的值，特别是12.5。表8和表9根本没有将 pH值为13的组合物与pH值介于12和13之间的组合物进行比较。我们认为，本案中，如果没有外部证据的帮助，就无法正确解释权利要求，地区法院至少应该考虑双方提供和讨论的教科书摘录。”

 

基于此，CAFC将本案发回地区法院，并要求地区法院在考虑教科书等外部证据的前提下重新对权利要求做出解释。

 

地区法院Bailey法官在考虑双方提交的外部证据后，于2024年3月18日做出了有利于迈兰公司的判决，认定本案中pH为13这一边界的误差范围应限缩解读，ACTELION公司对此提出上诉。目前，本案还在上诉过程中。

 

3.4 本案小结

 

从本案可见，权利要求数值未使用“约”等相对术语限定，若综合说明书和审查历史，本领域技术人员对于一般的四舍五入规则后所包括的范围能否具有该点值的效果模糊不清时，则需要进一步考察教科书等外部证据，综合外部证据决定该点值的误差范围是否应限缩解读。

 

 

四、总结及启示

 

从上述两案的判决及对比可以看出，在美国司法实践中，权利要求的数值边界误差范围大小不仅取决于权利要求是否使用“约”等相对术语限定，还需要考虑说明书、审查历史等内部证据，以及相关的教科书、文献等外部证据。

 

这启示我们，在解读美国专利权利要求数值误差范围时，至少需要考察表1中列出的以下角度。为方便理解，在表1具体例子中，将以权利要求限定的点值为13进行举例。

 

表1 美国专利权利要求数值边界解读的考量因素

情形		解读及举例
权利要求使用“约”等相对术语限定		一般按照传统有效数字定义误差范围，即有效位数后一位向上或向下四舍五入后为该数值 （例如：13按通常理解为12.5-13.4）
权利要求未使用“约”等相对术语	说明书或审查历史中，强调了该点值对于效果的重要性	可能导致对该数值的误差范围进行限缩解读 （例如：说明书强调13及以上能够实现效果，而13以下无法实现相关效果）
	说明书公开数据证明，在传统有效数字定义范围内四舍五入后，存在效果明显劣的技术方案	可能导致对该数值的误差范围进行限缩解读 （例如：在12.5-13.4范围内，存在效果明显不如13的技术方案）
	说明书中统一使用了精度更高的方式记载该数值	可能导致对该数值的误差范围进行限缩解读 （例如：说明书中统一使用13.0，从未出现过13）
	审查历史或其他证据证明，专利权人知晓如何在权利要求中使用“约”而选择不使用	可能导致对该数值的误差范围进行限缩解读 （例如，专利权人在审查过程中，将公开文本中“约”删去；或在权利要求其他数值前使用“约”而争议数值前未使用“约”）
	说明书和审查历史均并未记载传统有效数字定义范围内四舍五入后的范围内的效果数据	可能导致本领域技术人员无法明确该数值误差的范围，需进一步考察教科书、文献等外部证据进行判断 （例如，专利说明书和审查过程中没有任何证据证明12.5-13.4能够取得13同样的效果）

具体到针对不同角色的启示，对于拟在美国进行专利布局的企业，在撰写涉及数值的权利要求时，应尽可能在数值前使用“约”等相对术语限定，并在说明书中明确记载该数值有效位后一位四舍五入范围内的效果，以争取在专利侵权诉讼权利要求解读时获得最大的保护范围认定；对于试图规避相关专利数值的企业，则需要特别注意，在进行规避设计前，需要全面考察相关专利的说明书、审查历史，必要时还需要结合教科书等外部证据综合判断，切莫草草得出结论。

 

[1]Astrazeneca v. Mylan, No. 21-1729 (Fed. Cir. 2021)，判决书链接：http://cafc.uscourts.gov/12-08-2021-21-1729-astrazeneca-ab-v-mylan-pharmaceuticals-inc-opinion-21-1729-opinion-12-8-2021_1875979/
[2]Actelion v. Mylan, No. 22-1889 (Fed. Cir. 2022)，判决书链接：http://cafc.uscourts.gov/11-06-2023-22-1889-actelion-pharmaceuticals-ltd-v-mylan-pharmaceuticals-inc-opinion-22-1889-opinion-11-6-2023_2217732/