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    试用期以不符合录用条件为由解除劳动合同的实务指南
    2024.08.08 | Author:赖玥、陆景龙 | Source:人力资源与劳动关系
    实践中,相较于与正式员工解除劳动合同而言,多数用人单位对于与试用期的员工解除劳动合同都比较轻视,当发现劳动者的能力似达不到其所期望的程度时,用人单位往往会以较为主观的理由,随意地解除与试用期劳动者签订的合同,由此导致违法解除的结果也就不足为奇。为最大限度降低违法解除的风险,本文重点分析试用期以不符合录用条件为由解除劳动合同的相关注意事项,以便用人单位在处理类案时有所参考。
     
     
    一、区分“录用条件”与“招聘条件”
     
    “录用条件”是指用人单位根据单位自身以及相关岗位的生产经营特点,对招收录用的劳动者所提出的要求,是试用期间用以考察劳动者的依据。与录用条件相关联的是“招聘条件”,招聘条件和录用条件虽均由用人单位设置,但二者仍不可等同。

    第一,二者适用阶段不同。招聘条件适用于招聘阶段,而录用条件则是适用于试用期阶段。

    第二,二者适用场景不同。招聘条件是用人单位为劳动者设置的进入用人单位的基础门槛,内容较为基础、宏观、抽象,劳动者在此阶段可以无条件地去应聘;而录用条件则是决定劳动者去与留的最终标准,内容较为具体、客观、可量化,劳动者在此阶段则需要满足试用期的考核要求。

    显然,相较于招聘条件而言,录用条件对劳动者有着更高的要求。但若招聘条件包含劳动者的工作内容、工作职责、团队协作要求等录用条件的内容时,部分法院会秉承着“招聘条件是最低要求的录用条件”之观点,将招聘条件认定为录用条件。

    如在(2021)沪02民终796号案件中,法院认为,首先,关于是否事先向郭某明确录用条件一节,郭某在一审中认可某大学提供的中介向郭某发送的国际MBA项目主任任职资格的微信记录的真实性,但认为该微信记录仅为招聘广告,并非录用条件。对此,经本院审查,该微信记录包括了岗位名称、直接上级、工作职责及任职资格,相关内容具体明确,意思表示充分,一审认定该微信记录内容为录用条件并无不当,据此某大学已事先向郭某明确了录用条件。

    虽然部分法院会放宽对录用条件的审查,即在没有明确约定录用条件的情况下,将招聘条件或劳动者的实际工作情况作为依据。但用人单位仍应当设置明确的录用条件,避免因裁判尺度不同而被定为违法解除。
     
     
    二、用人单位应当为招聘的岗位设置明确的录用条件
     
    《劳动合同法》第39条第一项规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……”该规定明确了试用期期间特定的解除理由,并将存在“录用条件”作为适用前提,即首先用人单位为岗位设置了明确的录用条件,否则用人单位将很难证明劳动者的能力未达到预期水平。

    如在(2019)沪02民终9102号案件中,法院认为,用人单位在招用劳动者时,为了考察所招用的劳动者是否符合用人单位所提出的要求,可以在试用期内依据不同岗位的特点设置具体的录用条件和标准。在试用期间,劳动者被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。本案中,某公司以韩某设计企划的创意及能力达不到公司要求,不符合试用条件为由,决定与韩某解除劳动关系。对此,某公司应提供录用条件的具体内容以及韩某不符合录用条件的证据。在审理中,某公司提供了考勤记录、转正预估评分表...等证据,然上述证据并不能证明某公司对韩某的岗位设置了明确的录用条件并已告知劳动者,也不能证明该公司对韩某进行考核后的结果具有客观依据...。鉴于某公司提交的证据并不能证明其解除劳动关系的决定符合法定条件,故一审法院认定该公司的行为构成违法解除,并判令其支付违法解除赔偿金,该判决事实清楚,证据确凿,应予维持。
     
     
    三、用人单位设置的录用条件应当具备合法性、合理性
     
    《就业促进法》《妇女权益保障法》等法律法规明确规定了劳动者享有平等就业、自主择业,不受就业歧视的权利。《劳动法》《劳动合同法》等法律法规亦明确对工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动保护等一系列劳动标准或劳动条件进行了强制性规定。故用人单位在制定录用条件时,应事先对录用条件是否合法进行审查,严格把握用工自主和法律底线的界限,确保招聘录用条件不含有“限制未婚女士或乙肝携带者应聘”“员工每天应当加班2小时”等类似的违法性规定。
     
    而在注重合法性的同时,用人单位也应注意录用条件的合理性。合理性通常可分为两个方面:一个方面是共性录用条件的合理性;另一个方面是个性录用条件的合理性。用人单位对于劳动者的工作态度、道德品质的要求均可以作为共性的录用条件,对于劳动者的学历学位、职称资格的要求均可以作为个性的录用条件。但不论是共性或是个性的录用条件内容设置,均应当具备合理性。一般而言,法院认定合理性时都会尊重用人单位自主决定空间,只有对于明显超越社会一般大众认识或者明显与工作管理内容缺乏相关性的严苛规定,才会认定为不合理。
     
    如在(2021)湘01民终2690号案中,一审法院认为,员工不符合企业录用条件是指员工年龄、学历、身份等条件与企业录用要求不相符。某公司在劳动合同中约定:试用期内劳动者有任何违反公司《员工手册》和《安全手册》等规章制度的行为均一律认定为不符合录用条件,该约定任意扩大了“不符合录用条件”的外延和内涵,明显不具有合理性。但二审法院对此则持相反观点,认为该约定体现了某公司对试用期内员工工作纪律、行为品德、劳动态度等方面的要求,且双方在《劳动合同》中对此均签字认可,并无不当。
     
     
     
    四、用人单位设置的录用条件应当具备具体性、客观性
     
    实践中,部分用人单位在为岗位制定录用条件时,会将劳动者的工作态度和工作作风等非客观、非可量化的因素作为录用条件之一,又或是将主管领导或该岗位所服务的人员的认可作为录用条件之一。实质上,录用条件作为衡量劳动者工作的尺度,该尺度应当是具体客观,可固化的,而不应当是用人单位的主观意识或用人单位中某个人的主观臆断,否则一旦发生争议,将难以具象表达进而导致举证不能风险。

    如在(2024)粤0112民初3291号案件中,法院认为,首先,试用期录用条件应当具体、客观、可量化,但《岗位描述》的相关规定笼统、抽象、难以量化,故原告以《岗位描述》作为试用期录用条件不合理,本院不予认可。其次,原告主张被告不符合岗位职责的第1条、岗位要求的第2条,主要理由为未按照要求在规定时间内完成某字转化、未提升CEO的工作效率等,但是原告提交的《工作情况说明(案例一)》《工作情况说明(案例二)》《工作情况说明(案例三)》,无法证明被告未按要求完成工作,被告与同事的沟通亦属正常工作所需,且原告主张的提升工作效率亦难以量化,是否提升应有原始及终结数据作比较,但原告未提供任何证据证明。最后,原告对被告的试用期是否符合录用条件无科学合理的考核方式,以CEO个人考核为准明显不合理,本院对原告的考核方式亦不予认可。综上,原告对被告未设定具体、客观、可量化的试用期录用条件科学合理的考核方式,亦无证据证明被告存在不适合录用的情况,故原告以被告试用期不符合录用条件为由解除与被告的劳动关系属于违法解除,因此,原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。
     
     
    五、用人单位应将录用条件、考核方法及考核标准等事宜向劳动者送达、告知且保留相应证据
     
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”

    上述规定明确了用人单位在解除劳动合同中的举证责任,因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,应当将录用条件、考核期、考核方法及考核标准、工作安排等事宜,在劳动合同附件、入职登记表、岗位说明书、员工手册中或以单独书面文件的形式进行列明,向劳动者进行送达告知,并要求其在仔细阅读上述文件后进行签字,以确保劳动者对于录用条件及可能不予录用后果的知悉与同意,避免后续诉讼过程中承担举证不能的法律后果。

    如在(2021)沪01民终812号案件中,法院认为,本案中,一则,双方的劳动合同并未约定录用条件的具体内容,某颐养院所提供的“新进员工学习记录”等证据仅载明某颐养院就院纪院规、安全教育、护理员职责、请假制度等对朱某进行了培训,未有证据证明某颐养院在录用朱某时告知了录用条件。
     
     
    六、用人单位应以岗位录用条件为依据来制定具体完备的考核制度,并做好考核证据留存
     
    录用条件是考核的及格线,考核结果对评定劳动者是否可以进行留用,对于用人单位后续是否可以以此作为解除劳动合同的依据至关重要。因此,对于用人单位而言,试用期劳动者的考核,不单单仅是把试用期考核表制作打印出来,填上几个打分数字这么简单,而是应当制定具体完善的考核制度,进行具体的考核行为,得出客观的考核结果,并固定考核的相关证据,以避免诉讼过程中出现的风险。

    如在(2023)京03民终7975号案件中,法院认为,某在线公司在未制定试用期考核标准和考核程序的情况下,仅凭自行整理的相关材料即以陈某缺乏某方面思维、缺乏某方面思考能力、执行力欠缺等具有很强主观性的理由认为陈某不胜任工作,具有较强的主观性和随意性,以此为由主张解除劳动合同缺乏法律依据,于陈某显失公平,应属违法解除,应依法支付陈某违法解除劳动关系经济赔偿金
     
     
    七、用人单位应在试用期内完成录用考核、说明理由、解除通知等工作
     

    (一)关于解除的时间截点


    劳动部办公厅对《<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》(1995年1月19日施行)明确指出“……对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”即,解除应在试用期期满前,否则适用的法定解除理由将有根本性变化。


    如在(2020)沪01民终10130号案件中,法院认为,另外,双方对陈某的试用期为3个月还是6个月亦存在争议,但即使按某公司主张的试用期6个月计算,试用期也已于2018年11月6日到期,某公司再于2018年11月7日或11月9日通知陈某解除劳动合同,也已过了试用期,用人单位过了试用期后再以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同,亦不能成立。综上,一审法院认定某公司构成违法解除劳动合同,应承担支付赔偿金的法律责任,并无不当。

     

    (二)关于解除理由的说明


    《劳动合同法》第21条规定:“用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”实践中,未向劳动者说明理由虽不是构成违法解除的核心因素,但法庭对此仍持否定性评价。


    如在(2023)苏1203民初3980号案件中,法院认为,用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性,应当有能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实,而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。综上,某某精密据此解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的规定,属违法解除劳动合同。

     

    (三)关于解除通知工会的要求


    《劳动合同法》第43条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”解除试用期的劳动者与解除转正后的劳动者,在程序上均应履行通知工会义务,但对于未设立工会导致未通知工会的,是否构成违法解除,司法实践对此认定不一。稳妥起见,即使用人单位尚未建立基层工会,笔者也建议通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。


    综上可知,用人单位解除劳动合同的决定,应当在试用期届满之前作出,且随之而来的“向劳动者说明理由”和“将理由通知工会”两项事宜也应当在试用期届满之前作出。

     
     
    八、结语
     
    试用期是用人单位与新员工为互相了解、选择而约定的一定期限的考察、磨合期,用人单位有权对新员工就该期间的工作能力、业绩水平、工作态度等方面进行综合评定,以此确定新员工是否符合录用条件。根据《劳动合同法》规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,但不得滥用试用期解除权。用人单位应当就劳动者在试用期内不符合录用条件提供充分有效的证据予以证实,并附有相应的事实依据,同时向劳动者明确说明试用期考核结果与解除理由。

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