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一、勤勉忠实义务的定义

例如，最高人民法院在（2020）最高法民申640号案中认为，勤勉义务是指董监高履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意；忠实义务是指董监高应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董监高的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。

此次，新《公司法》正式从立法层面补齐了这块空缺。根据新《公司法》第一百八十条规定，勤勉义务是指董监高执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

不难发现，新《公司法》的定义与过往司法实践的认定差异不大。因此，新《公司法》的施行不会对法院在董监高损害公司利益之诉等案件中认定董监高是否违反勤勉忠实义务产生大的影响，但无疑法院审判时将更有据可依。

二、勤勉忠实义务的约束对象

正如全国人大常委会法工委负责人在对新《公司法》解读的答记者问中的回答，新《公司法》强化了控股股东、实际控制人的责任，这一点在勤勉忠实义务的约束对象扩张到控股股东、实际控制人上体现得尤为充分。

根据现行《公司法》第一百四十七条，勤勉忠实义务仅约束董监高。新《公司法》在此基础上新增了“事实董事”和“影子董事”制度，使控股股东、实际控制人在一定情形下也对公司负有勤勉忠实义务。

1.“事实董事”制度介绍

现行《公司法》对董事的认定采取的是形式主义，只有经过《公司法》规定的选任程序——即股东（大）会选举产生才能认定为董事。

受限于现行《公司法》的规定，司法实践中鲜少对事实董事的认定。即使存在争议，法院通常也会拒绝认定事实董事。例如在（2022）京02民终13011号案件中，原告主张被告为事实董事，对此，二审法院以彼时被告已非公司股东或董事为由而拒绝了原告的主张。

但我们也检索到一例法院认定事实董事的案例，在（2021）京0116民初7599号中，该院认为：“但是如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。”

上述案例中，法院从实质入手，维护了公平正义，但却缺乏直接的法律依据支持，新《公司法》填补了这块空白。根据新《公司法》第一百八十条规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有勤勉忠实义务。该条规定设立了“事实董事”制度，奠定了董事认定从形式主义转为实质主义的基础。

在“事实董事”制度下，控股股东、实际控制人一旦越过了《公司法》《公司章程》等为其设定的权利红线，实际插手公司的经营，其很有可能被认定为事实董事，进而对公司负有勤勉忠实义务。因此，在新《公司法》施行后，控股股东、实际控制人需要更加注意自身所有权和公司管理层经营权的隔离。

值得关注的是，就“事实董事”制度，仍存在一些问题有待后续的立法和司法实践进一步厘清：

（1）对“实际执行公司事务”该如何认定？尤其是，股东会的职权与董事会的职权在某些事项上存在一些交叉模糊地带，例如《公司法》规定董事会有权制定利润分配方案，而股东会有权审议批准利润分配方案，若股东会审议利润分配方案过程中提出建议并要求董事会按此修改，是否属于行使了董事会的部分职权而应认定为“实际执行公司事务”？若认定为构成“实际执行公司事务”，由于在分配利润这一层面，公司的利益和股东的利益存在着天然的冲突关系，即公司希望保留这部分利润以更好地运营和发展，而股东希望将这部分利润掌握在自己手中。如此，控股股东、实际控制人可能会因要求分配利润而被认定为违反勤勉忠实义务。这一认定显然是不合理的。

可见，若定义过宽，可能将使控股股东、实际控制人的应有权利受限；若定义过窄，则可能将使该条款的实际应用范围较小，此间的权衡有待于后续实践检验。

（2）若控股股东、实际控制人“实际执行公司事务”仅持续一段时间，因此所负的勤勉忠实义务是否将仅适用于该段时间，抑或是一经适用，将一直适用？例如，控股股东、实际控制人不再“实际执行公司事务”后，其与公司之间的关联交易等是否仍需遵守董监高的相关流程性要求？

2.“影子董事”制度介绍

现行《公司法》限制控股股东、实际控制人损害公司利益的条款主要为第二十一条[ 2]，该款为限制控股股东、实际控制人通过关联关系损害公司利益（对应新《公司法》第二十二条）；以及第二十条[3]，该款为有关股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益的兜底性限制条款（对应新《公司法》第二十一条）。

尽管存在上述条款，对控股股东、实际控制人的权利限制仍不够完善：（1）现行《公司法》第二十一条仅规定了利用关联关系的具体情形，而不包含其他情形；（2）现行《公司法》第二十条作为兜底性条款虽然适用范围广泛，但在司法实务中由于适用情形不明确而导致直接适用的难度较高。相较于此两条规定，新《公司法》第一百九十二条设立的“影子董事”制度对实务中最为常见的控股股东、实际控制人通过控制其选任的董事来损害公司利益的情形进行了规范，可谓是对症下药。

根据新《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。可以预见到，新《公司法》施行后，控股股东、实际控制人将无法再通过控制“傀儡董事”损害公司或其他股东利益并置身事外。

3.“事实董事”和“影子董事”制度的域外法参考

从比较法角度而言，已有较多国家对董事认定采取了实质主义，设立了“事实董事”和“影子董事”制度。例如，英国《2006年公司法》第250条规定，所谓董事包括任何占据董事职位之人，而不论其称谓为何；《澳大利亚公司法》第9条规定，公司董事意指依法选任的董事、事实上执行董事职务者，以及董事习惯于听从其指令或意愿者；《新加坡公司法》第4条规定，董事包括以任何名义担任公司董事的任何人，以及公司董事或大多数董事习惯于听从其指示或指令的人，以及候补或替代董事。[4]因此，新《公司法》对董事认定采取实质主义，符合国际趋势，也更有利于维护公司以及小股东的合法利益。

但需要注意的是，区别于上述域外法规定将适用对象扩张到任何事实上执行董事事务的人以及董事习惯于听从其指令的人而并不设其他限制，新《公司法》仅将此两项制度适用于控股股东、实控人，而无法适用于除此之外的其他人员，并非真正意义上的采取完全实质标准。但无论如何，新《公司法》都已向良好的方向迈出了一大步。

三、勤勉忠实义务的具体表现形式

1.勤勉义务的具体表现形式

勤勉义务主要为积极义务。新《公司法》在全文各处规定了催缴股东出资义务[5]、公司清算义务[6]等勤勉义务的具体表现形式（本文后附董监高责任的总体梳理表）。但这些条款所涉及的行为仅是实践中违反勤勉义务行为的冰山一角且并不常见，更多的违反勤勉义务的行为是在司法实践中通过个案分析的方式认定。

2.忠实义务的具体表现形式

忠实义务主要为消极义务。现行《公司法》和新《公司法》均通过负面清单对违反忠实义务的具体表现形式进行了列举。总体来看，新《公司法》对违反忠实义务的具体表现形式的规定与现行《公司法》基本一致，但以更有逻辑的形式呈现，并进行了部分细化。下图为两者的对比：

四、违反勤勉忠实义务的责任

关于董监高违反勤勉忠实义务的责任，新《公司法》沿袭了现行《公司法》的规定：违反勤勉义务的董监高需对公司承担赔偿责任[7]，为填平原则；违反忠实义务的董监高需向公司返还其非法所得收入[8]，为归入原则。

在董监高违反勤勉忠实义务，损害公司利益的案件中，原则上应由公司自行作为原告起诉，但公司作为拟制法人，实际上常常已被违反勤勉忠实义务的董监高所控制，为维护自身及公司的合法权益，小股东往往会提起股东代表之诉。

新《公司法》对股东代表之诉的规定在第一层公司层面与现行《公司法》没有区别，但新增的关于可代表全资子公司起诉的规定，构建了双重股东代表诉讼制度，值得关注：

新《公司法》第一百八十九条第四款规定：“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

但需要注意的是，目前双重股东代表诉讼制度可适用的范围仅是全资子公司，而不能适用于所有控股子公司，更不能进一步地继续往下层穿透至全资孙公司等：

（1）关于控股子公司，由于母公司与控股子公司的董监高之间往往存在交叉任职情形，几乎不可能就控股子公司董监高执行职务的违法违规行为提起诉讼，这种情况下母公司小股东的利益还是很难得到保障，只能有赖于控股子公司的小股东自行提起股东代表诉讼。可能也正是基于仍有此救济途径的考量，目前立法尚未扩大适用到控股子公司；

（2）关于全资孙公司，其董监高往往由母公司的董监高兼任，且全资孙公司并不存在小股东，若董监高损害全资孙公司的利益，母公司小股东的利益尚难以保障。

结语

新《公司法》全方位强化了控股股东、实际控制人及董监高的责任，更有利于维护公司作为独立法人的利益以及小股东的利益。

而从公司董事的角度出发，则意味着职业风险的加重，除了在执行公司事务过程中要尽量保持合法合规外，还可以考虑通过请求公司购买董事责任保险来转移自身风险，新《公司法》将董事责任保险进行明文规定[9]可能也正是基于此等风险平衡考量。值得一提的是，新《公司法》关于公司为董事购买责任保险的决定权似乎在董事会手中，只需购买保险后向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容即可，如此操作可能本身就存在利益冲突的问题。

而对控股股东、实际控制人而言，未来更需要谨慎行事，避免直接参与公司事务，避免对董监高进行直接指示，可考虑适当通过《公司章程》来拓宽股东，尤其是控股股东的权利范围，并应通过股东会在法律、法规及《公司章程》规定的权利范围内行使股东权利，降低被认定为“事实董事”和“影子董事”的风险。

附：新《公司法》下董监高责任的总体梳理表