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新法速评：与商业秘密有关的《反不正当竞争法》的修改

作者：邓巍、赵立辉

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》做出修改，修改内容涉及商业秘密部分，包括提高了赔偿数额并增加了恶意侵权的惩罚性赔偿、明确原被告举证责任、扩大了侵权方式和侵权人主体、扩大商业秘密类型。本次反法修订顺应了中央加强知识产权保护的意志，将更有利于权利人积极维权。

一、修改内容评析

（一）明确了举证责任，特别是“秘密性”要件证明责任的转移

以往的商业秘密审判中，原告需负担商业秘密权属及符合商业秘密构成要件，即秘密性、保密性和价值性的证明责任。例如，《江苏省高级人民法院商业秘密案件审查指南》明确规定：

“2.8.1 ……，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：（1）原告对其主张的信息享有权利；（2）该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。

2.8.2“不为公众所知悉”的证明问题 原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息 “不为公众所知悉”负担证明责任。……”。

由于“不为公众所知悉”的秘密性要件为消极事实，权利人的证明难度较大，实践中的通常做法是提供鉴定报告或者多角度和证据阐明其不为公众所知悉，这无疑极大加重了权利人的举证负担。

本次修改增加的第三十二条明确规定了，权利人只需证明“保密性”及“商业秘密侵权行为”，而被控侵权人需对“不构成商业秘密要件”提供反证，这无疑降低了权利人的举证负担，有利于权利人的维权积极性。

（二）提高了商业秘密侵权的法定赔偿数额，并增加了恶意侵权的加倍赔偿条款

2018年11月5日，中央领导在上海国家会展中心开幕的首届中国国际进口博览会进行的主旨演讲中表示：

“中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本”。

显然，本次修改将法定赔偿额从三百万元提高到五百万元，以及恶意侵权的加倍惩罚性赔偿条款，即顺应中央对知识产权保护的要求，同时也会极大提高侵权人的违法成本，有利于遏制侵犯商业秘密的行为。

（三）增加了侵犯商业秘密侵权的帮助侵权行为

之前的《反不正当竞争法》对于商业秘密侵权行为可以归纳为四类：

①非法获取；

②非法披露；

③合法获取非法披露；

④第三人未以非法手段直接获取商业秘密，但明知有非法行为并客观损害商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

通常业内将第四类的侵权行为称为“商业秘密间接侵权行为”。商业秘密的间接侵权行为以侵权人主观明知和客观实施为构成要件。

《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。《侵权责任法》的第六条和第九条构成帮助侵权的理论依据。与商业秘密侵权联系较紧密的《专利法》本身未对帮助侵权行为作出明确规定，但是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定了帮助侵犯专利权的行为：

“第二十一条 明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。  

明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”

本次反不正当竞争法的修改，直接明确了帮助侵犯商业秘密的行为也构成侵犯商业秘密可视为是上述司法政策的一个延续。

（四）扩大了商业秘密的范围

对于我国商业秘密的分类，学者之间一直存有争议。一种观点认为，技术秘密和经营秘密可以涵盖一切具备商业秘密构成要件的信息；另一种观点则认为，技术秘密和经营秘密是商业秘密的主要部分，但商业秘密还可有其他内容。例如：（1）故事主题、情节构思、广告宣传创意、特殊训练方法等文学、艺术、教育、医疗卫生等方面的信息既不属技术信息也不属经营信息；（2）技术信息和经营信息仅是采取反不正当竞争法保护的国家的一种定义方法，但反不正当竞争法的调整范围会不断扩大，商业秘密的范围也将随之扩大，将商业秘密限制为技术秘密和经营秘密必然会跟不上社会发展的脚步；（3）虽然商业秘密权一般为经营者和其他商业机构所主张，但是非营利机构，如慈善、教育、政府、互济和宗教组织，也可对具有经济价值的信息主张商业秘密权，例如捐献者的名单等。

本次反法的修改，将商业秘密的范围从“技术信息、经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”，显然在上述两种观点中进行了折中，既认可了除“技术信息、经营信息”之外还存在符合商业秘密构成要件的信息，同时又把这种信息限定为“商业信息”。

二、修改内容对照