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基于“微芯生物”案例探究科创板发行人的实际控制人认定

作者：姜涛、周峰

2019年6月5日，深圳微芯生物科技股份有限公司（“微芯生物”）的首发申请获得上交所科创板上市委员会审议通过，成为首批过会的科创板拟上市企业之一。微芯生物自提交上市申请至过会，历经三轮问询，均涉及发行人实际控制人的认定问题。本文拟通过微芯生物案例，探讨科创板对于发行人实际控制人认定的原则和关注点，以供业界同仁交流及拟上市企业参考。

一、基本情况

根据微芯生物招股书披露，XIANPING LU（中文名鲁先平）直接持有微芯生物6.1625%的股份，深圳市海德睿达企业管理合伙企业（有限合伙）（“海德睿达”）、深圳市海德睿远企业管理合伙企业（有限合伙）（“海德睿远”）、深圳市海德鑫成企业管理合伙企业（有限合伙）（“海德鑫成”）、深圳市海粤门生物科技开发有限公司（“海粤门”）、深圳海德睿博投资有限公司（“海德睿博”）、深圳市海德康成投资合伙企业（有限合伙）（“海德康成”）合计持有微芯生物25.7008%的股份，是鲁先平的一致行动人。鲁先平基于自身所持股份及一致行动关系而合计拥有微芯生物31.8633%的表决权，系微芯生物的实际控制人。

在上述一致行动人中，每一实体的定位、组织形式及与鲁先平的关系如下：

注：海德睿达的其他合伙人为深圳倚锋睿进、上海润颖创投、郑伟鹤、深圳同创伟业；海德睿远的其他合伙人为赖春宝、刘凤臣、深圳嘉泽瑞益、SHEN YICHENG。

由上表可知，在组织形式上，鲁先平的一致行动人中既有合伙企业，又有有限公司；在持股目的上，该等一致行动人中既有初创团队、高管团队及员工的持股平台，又有外部投资人的持股平台；而在与鲁先平的关系上，该等一致行动人中既有鲁先平担任执行事务合伙人的实体，又存在其无任何出资和职务的情况。

二、交易所关注重点

1. 追认一致行动关系是否与事实相符

鲁先平与一致行动人于2018年7月5日签署《一致行动协议》，约定一致行动人自协议签署前两年起与鲁先平保持一致行动关系，且在发行人上市后36个月内保持一致行动关系，在行使股东表决权时以鲁先平的意见为准。

交易所就一致行动关系的追认要求中介机构结合公司的历史沿革、股东简历和经营决策程序等方面论证是否与事实相符，并进一步要求说明一致行动是否等同于控制。

中介机构论证了《一致行动协议》的签署是对过往事实的确认，并非仅从形式上追认一致行动关系。关于一致行动是否等同于控制，中介机构从一致行动关系对表决权行使的影响，论证鲁先平可实际支配该等一致行动人所持发行人的表决权。

2.一致行动关系的合理性

在海粤门、海德睿博及海德康成中，鲁先平即未持有任何股权或合伙份额，也未担任任何职务，因而交易所特别关注了这三个实体与鲁先平形成一致行动关系的合理性。

中介机构的论证核心是：有权作出内部决策的股东或合伙人，基于鲁先平对在公司发展的重要性，行使发行人表决权时均以鲁先平的意志为准。

1)在海粤门中，合计持有海粤门56.6667%的股东鲁先治（鲁先平之兄）、宁志强（公司副总）在行使与发行人相关事项的表决权时，均以鲁先平的意见为准，并认可鲁先平对发行人的重要影响力；

2)在海德睿博中，单独持有海德睿博5%以上且合计持有51%以上的股东均为与鲁先平共事十余年的高管或骨干员工，认可鲁先平对发行人的重要影响力，行使与发行人相关事项的表决权时，均以鲁先平的意见为准；

3）在海德康成中，两名合伙人合计持有海德康成100%的合伙份额，海德康成行使所持发行人的表决权时，均以鲁先平的意见为准。

3.一致行动关系的合法性

对于海粤门、海德睿博及海德康成，交易所进一步关注了《一致行动协议》的签署是否履行了各自的内部决策程序的。该等内部决策程序的作出是否符合公司章程或合伙协议的约定。

作为鲁先平担任执行事务合伙人的海德睿达、海德睿远、海德鑫成，交易所关注鲁先平执行事务合伙人的身份是否存在根据合伙协议被罢免的情形，以及是否存在无法行使合伙企业所持发行人表决权的情况。

有限合伙企业所持表决权的行使与公司所持表决权的行使存在较大的区别，核心就是有限合伙人不参与企业的日常经营管理，管理决策权限往往集中于普通合伙人一人手中。但是也不能排除有限合伙人通过合伙协议的约定限制或除名、更换执行事务所合伙人。

微芯生物在该点上提供的最大启示在于，如果执行事务合伙人欲牢牢控制表决权的行使，需特别关注两点：

1）执行事务合伙人被除名或被更替的机制如何约定；

2）执行事务合伙人的权力范围中，是否明确了所持企业表决权的行使由执行事务合伙人单独决定，无需另行取得其他合伙人的同意，否则容易在表决权行使的条款上产生争议，继而影响控制权的认定。

4.对实际控制人认定的其他关注点

除上述三个核心问题之外，交易所在实际控制人认定问询的完整性方面也是需要关注的：

1）在报告期内董事会由二十或十九人构成但鲁先平及其一致行动人仅占三席的情形下，如何对董事会和公司形成控制；

2）其他股东是否达成过一致行动安排；

3）未将创始股东兼单一第一大股东且为同行业公司认定为控股股东的原因；

4）未将海粤门、海德睿远、海德鑫成等认定为共同控制的原因；

5）相关股东股份锁定承诺是否符合规定，以及控制权在首发后的可预期期限内是否具有稳定性、可能对公司经营造成的影响。

三、员工持股平台是否为实际控制人的当然一致行动人？

根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，一致行动关系主要是基于一方对另外一方可实施控制、重大影响或存在合作、任职等利益趋于一致的情形来认定。若实际控制人既未在员工持股平台中出资、也未担任职务，对于平台所持发行人表决权的行使没有影响力，我们理解，该员工持股平台并非实际控制人当然的一致行动人。但可以想象的是，若真出现了该等事实认定，届时交易所可能又会反过来问询：未将员工持股平台认定为实际控制人的一致行动人的事实依据、是否存在规避锁定期与减持安排的情形。

在优刻得科技股份有限公司（“优刻得”）申请科创板上市的案例中，优刻得的共同实际控制人为季昕华、莫显峰、华琨，。而在优刻得的五家员工持股平台西藏云显股权投资合伙企业(有限合伙)、西藏云华股权投资合伙企业(有限合伙)、西藏云能股权投资合伙企业(有限合伙)、堆龙云巨股权投资合伙企业(有限合伙)、堆龙云优股权投资合伙企业(有限合伙)中，尽管季昕华、莫显峰、华琨分别在前述员工持股平台中有出资，但其均仅系有限合伙人，各员工持股平台的普通合伙人均由其他员工担任，且该五家员工持股平台均未被认定为实际控制人的一致行动人。幸运的是，交易所未就实际控制人未担任员工持股平台普通合伙人的原因进行追问，我们猜想，可能是因为优刻得还有更复杂的特别表决权的设置吧。

四、实际控制人认定之分析小结

根据科创板的定位，拟在科创板上市的公司，多为以技术驱动的科技创新公司，这些公司在产品、技术和商业模式等方面并不十分成熟，有些还处于亏损状态，因而稳定的控制关系对公司未来的发展至关重要，也将对上市后投资者的投资风险和回报产生重要影响。我们猜想，这或许也是监管层对科创板发行人实际控制人认定格外关注和谨慎的初衷吧。

科创板发行人的创始股东多为科研人员，公司发展的资金需求主要通过股权融资的方式满足。然而，多轮融资后，创始股东的持股比例往往会比较低，对发行人股东大会和董事会的控制力比传统企业要弱，甚至会丧失第一大股东的地位。在此情况下，如何结合发行人的实际情况及未来发展需要来认定发行人的实际控制人，将更有思考的价值与意义。

从微芯生物案例我们可以看到，一纸《一致行动协议》并不能简单成为认定实际控制人的全部支持文件，一致行动关系是否符合事实情况、是否存在合理性以及是否符合程序上的合法性等都需要做详细的说明，并从商业逻辑、法律逻辑的角度进行更加周密的论证，做到以事实为依据，且合理而合法。