《关于知识产权领域的反垄断指南》的解读
叶涵 陈元曦 徐梦阳
近日，由国家市场监管总局反垄断局编写的《2019年反垄断规章和指南汇编》一书正式出版，其中披露四部重磅反垄断指南，包括国务院反垄断委员会制定的《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），在原有知识产权反垄断规制体系之上再添新规。
一、《指南》出台前知识产权反垄断法规体系
早在2015年8月，原国家工商行政管理总局发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》），全文共19条，除法规目的、实施时间等条款外，实质条款主要涵盖以下六个方面：
继《规定》之后，国务院反垄断委员会在2017年3月发布《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)（以下简称《征求意见稿》）。该《征求意见稿》全文五章共27条，相较于《规定》，《征求意见稿》吸收了《规定》的部分内容，并在体例和内容上都更加完善。除前言外，《征求意见稿》各章具体内容如下表所示：
从以上两表对比可见，《征求意见稿》体例更加完整，内容也更加丰富，具体而言：
1.《征求意见稿》划分五大章节，体例更加清晰完整，逻辑上更加顺畅；
2.《征求意见稿》开篇首先明确了滥用知识产权排除、限制竞争的分析原则、分析思路，对于实践更具指导性；
3.《征求意见稿》在吸收《规定》部分内容（如安全港规则、支配地位的认定、滥用行为等）的基础上，增加了涉及知识产权的经营者集中章节，以及联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、禁令救济、著作权集体管理组织等内容，覆盖问题范围更加广泛；
4.《征求意见稿》删减了《规定》部分内容，如行政处罚条款，因滥用知识产权排除、限制竞争行为的处罚已在《反垄断法》中明确规定，无需赘述。另外，如未来《反垄断法》进行修订，相应处罚也应相应调整。
综上所述，《征求意见稿》相较于《规定》，整体内容更加合理、全面，也更加具有实操性。
二、《指南》内容变化
在《征求意见稿》基础上，国务院反垄断委员于2019年1月4日通过了正式《指南》。本次《指南》共五章28条，无论在结构体例上，还是具体内容上，与《征求意见稿》均相距不大。除对个别条款有实质性修改外，其余条款大多为文字表述的修改或少量修改。对比具体内容，《指南》的实质性修改主要包括以下三个方面：
1. 在原有独占性回授条款基础上，增加排他性回授条款；
2. 增加知识产权搭售是否构成滥用市场支配地位的考虑因素，以区别于涉及其它商品的搭售一般考虑因素；
3. 将标准必要专利单独规定为一条，并与原《征求意见稿》“禁令救济”内容相结合。
总体而言，《指南》基本借鉴了《征求意见稿》的原有内容，并在此基础上，对个别条款内容予以删改或补充。
三、《指南》重点解读
1.滥用知识产权排除、限制竞争的分析原则和思路
《指南》明确指出“不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位”。同时，还指出经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用《反垄断法》，也就是说，知识产权的滥用行为仍遵循《反垄断法》的基本分析框架，即：
在上述框架下，结合知识产权的表现形式和特点，最终确定是否构成滥用。
2.可能排除、限制竞争的知识产权协议
2.1 协议类型
《指南》对如何判断知识产权领域特定协议是否具有排除、限制竞争的效果的考量因素进行了列举：
2.2 安全港规则
《指南》设立了安全港规则。对于《反垄断法》第十三条第一款第（一）至第（五）项列举的核心卡特尔协议，以及第十四条第（一）、（二）项列举的纵向价格维持协议采用“原则禁止+例外豁免”的原则，不适用安全港规则。对于《反垄断法》第十三条和第十四条没有明确列举，属于国务院反垄断执法机构认定的其他横向或纵向垄断协议，适用安全港规则，具体规则如下：
（1）其他横向垄断协议
适用条件：除非有相反证据，相关经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%，可推定其达成的相关协议不具有排除、限制竞争影响。
（2）其他纵向垄断协议
适用条件：除非有相反证据，相关经营者在受影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%，可推定其达成的相关协议不具有排除、限制竞争影响。
（3）在相关市场的份额难以获得，或者不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上，除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。
具体到前文列举的知识产权领域的典型协议，例如联合研发、交叉许可等，通常情况下，属于可以适用安全港规则的范畴。
3.涉及知识产权的滥用市场支配地位行为
在认定市场支配地位时，除考虑《反垄断法》第十八条、第十九条规定的因素外，《指南》结合知识产权的特点，列举了具体考虑因素如下：
（1）交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；
（2）下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度；
（3）交易相对人对经营者的制衡能力。
同时《指南》对于五类常见滥用行为，明确了知识产权领域的具体考虑因素：
4.涉及知识产权的经营者集中
涉及知识产权的经营者集中有一定特殊性，主要体现在构成经营者集中的情形、审查的考虑因素和附加限制性条件等方面。
《指南》在分析知识产权转让或许可是否构成经营者集中情形时，主要考虑：知识产权是否构成独立业务；知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；以及知识产权许可的方式和期限。
《指南》对于经营者集中的相关规定实际上明确了知识产权转让或许可在实践中需要申报的情形。例如：
A公司向B公司转让了知识产权，且相关转让费用达到申报标准（具体参见《关于经营者集中申报标准的规定》第三条），该知识产权转让很可能需要进行经营者集中申报；
A公司以独占许可的方式向B公司许可了知识产权，且相关许可费用达到申报标准（具体参见《关于经营者集中申报标准的规定》第三条），该知识产权许可很可能需要进行经营者集中申报；
A公司以排他许可或其他方式向B公司许可了知识产权且相关费用达到申报标准（具体参见《关于经营者集中申报标准的规定》第三条），该知识产权许可也可能需要进行经营者集中申报。
简言之，知识产权转让或许可情形可能涉及经营者集中申报，建议尽早引入外部专家进行专业判断。
在经营者集中审查过程中，监管机构会考虑《反垄断法》第二十七条规定的因素，同时考虑知识产权的特点。
审查结果通常包括无条件通过、附条件通过和禁止三种。结合以往案件审查结果，禁止出现的概率极低，绝大多数案件为无条件或附条件通过。针对附条件案件，《指南》进一步明确了三类条件的内容：
5.涉及知识产权的其他问题
《指南》第五章专门规定了专利联营、标准必要专利和著作权集体管理组织三条。相较于《征求意见稿》，本次《指南》新增了关于标准必要专利的具体指引。
专利联营是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果。但是，专利联营也可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下因素：
（一）经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
（二）联营中的专利是否涉及具有替代关系的技术；
（三）是否限制联营成员单独对外许可专利或研发技术；
（四）经营者是否通过联营交换商品价格、产量等信息；
（五）经营者是否通过联营进行交叉许可、独占性回授或者排他性回授、订立不质疑条款及实施其他限制等；
（六）经营者是否通过联营以不公平高价许可专利、搭售、附加不合理交易条件或者实行差别待遇等。
标准必要专利是指实施该项标准必不可少的专利。在认定拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位时，除一般因素外，还需考虑标准的市场价值、应用范围和程度；是否存在具有替代关系的标准，包括使用具有替代关系标准的可能性和转换成本；行业对相关标准的依赖程度；相关标准的演进情况与兼容性；以及纳入标准的相关技术被替换的可能性。根据《指南》前述规定，拥有标准必要专利的经营者并不当然具有市场支配地位。
著作权集体管理组织在开展活动过程中，有可能滥用知识产权，排除、限制竞争。例如今年6月，北京知识产权法院一审审结广东地区8家KTV公司诉中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）垄断纠纷八案，判决驳回原告的诉讼请求。北京知识产权法院经审理认为，被告音集协作为音像节目的集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，属于《反垄断法》所规制的经营者，被告音集协的相关集体管理行为应受《反垄断法》规制。本案的相关市场应界定为中国大陆地区以类似摄制电影的方法创作的作品或录音录像制品在KTV经营中的许可使用服务市场。根据被告音集协的法律地位及KTV行业运作模式等情况，认定被告音集协在上述相关市场具有市场支配地位，但现有证据不足以证明其实施了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项规制的限定交易、附加不合理的交易条件等涉案被诉滥用市场支配地位的垄断行为，因而驳回原告诉讼请求。
6.结语
在当前国际政治经济背景下，知识产权领域的反垄断必将成为各国关注的重点。《指南》的出台，让经营者和反垄断机构对涉及知识产权的滥用、垄断协议及经营者集中相关行为有了更为明确的指引，同时对经营者日常合规及反垄断机构的监管执法提出了更为严格的要求。
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