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新出台的《外商投资法》对在华外商投资企业的影响

作者：王妍妍

2019年3月15日，期待已久的《外商投资法》（“外资法”）经全国人民代表大会审议通过并正式颁布。“外资法”将于2020年1月1日生效，并将在生效时取代三个已制定多年的中国外商直接投资领域方面的基本法，即《中外合资经营企业法》（“合资企业法”）、《中外合作经营企业法》（“合作企业法”）和《外资企业法》（“外商独资法”，与“合资企业法”和“合作企业法”合称为“三资企业法”）。

自20世纪80年代以来，随着中国的对外开放，“三资企业法”及其实施条例在吸引外国投资者和规范外商投资活动方面发挥了十分重要的作用。“三资企业法”针对三种不同类型的外商投资企业（“外商投资企业”），分别为：中外合资企业（“合资企业”），中外合作企业（“合作企业”）和外商独资企业（“独资企业”）。而“外资法”将从根本上改变现有外商投资企业（特别是合资企业和合作企业）的组织结构和公司治理。本文将讨论为符合外资法的要求，现有合资企业和合作企业将发生何种变化和采取何种措施。

I.合资企业

1.对自然人作为中方股东的限制

“合资企业法”明确排除了中国自然人成为外商投资企业股东的可能性，仅保留个别例外情况，例如被外国投资者并购的境内公司的现有中国自然人股东可以保留。但“外资法”对外商投资企业的股东采用了“其他投资者”这样非常概括的表述，为中国自然人与外国投资者共同设立外商投资企业或投资现有外商投资企业提供了空间。

2.外国投资者的最低持股比例

根据“合资企业法”，外国投资者在合资企业中的持股比例不应低于25％。而“外资法”废除了最低持股比例的要求，对外国投资者的持股比例没有作任何限制或要求，这将允许外商投资企业的股东更自由的谈判和决定各自的投资承诺。

3.技术或专有技术出资

根据“合资企业法”，外国投资者只能使用“适合我国需要的先进技术和设备”作为对外商投资企业的出资。如果投资的技术、专有技术和/或设备被认为落后，则投资者可能会被要求向外商投资企业进行补偿。“合资企业法”实施条例对如何确定技术、专有技术或设备的先进性进行了规定，例如能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的，能显著节约原材料、燃料、动力的。但是，“外资法”不再对外国投资者用于出资的技术、专有技术或其他非现金出资作出限制或要求。增加了外国投资者对外商投资企业非现金出资方式的灵活选择，并减少了后顾之忧。

4.外商投资企业的最高权力机构

与内资公司或独资企业不同，根据“合资企业法”，合资企业中的最高权力机构是董事会。但根据“外资法”统一各类型外商投资企业的公司治理的要求，合资企业的最高权力机构将变更为股东会（或股东大会，下同）。除非通过股东会决议的方式授权给董事会，否则合资企业的大多数重大决策将由其股东会通过决议或书面决议的形式作出，这将很大程度上减少外商投资企业的董事会席位之争。

另外，合资企业的重大事项，例如修订公司章程，增加或减少注册资本，合并、分立、解散，目前需要董事会一致同意通过，未来则需获得代表2/3投票权的股东（或合资企业公司章程中约定的更高比例）批准通过。

5.事任命

合资企业的董事目前由各股东根据各自的持股比例直接委派。而根据“外资法”，董事将由股东会选举，不再是直接委派。但通过签署股东协议，投资者仍然可以约定其他选举机制，使投资者有权提名自己的董事候选人。例如，股东协议可以规定每个投资者可以提名一定数量董事候选人，其他投资者有义务采取行动确保这些候选人在股东会上成功当选。

6.监事

与内资公司或独资企业不同，合资企业目前不设监事。“外资法”统一了所有外商投资企业的公司治理，需设监事或监事会。这意味着合资企业将设立监事职位。

7.法定代表人

“合资企业法”明确规定董事长应担任合资企业的法定代表人，而“外资法”则允许董事长/执行董事或总经理担任公司的法定代表人。这将更好的平衡各方在合资企业中代表权的分配，例如一方任命董事长而另一方任命总经理及法定代表人。

8.董事长和副董事长

“合资企业法”规定，如果合资企业的董事长由一方任命，则另一方有权任命副董事长。类似的安排也适用于总经理和副总经理的任命。而“外资法”不再有这样的限制。合资企业的各方将有权更灵活地决定董事长和高级管理人员的分配。

9.利润分配

根据“合资企业法”，股东之间的利润分配和风险承担必须根据出资比例进行，“外资法”规定了与之相同的一般原则，但同时允许股东另行约定。这将为PE投资者通常要求的利润分配特殊安排提供可能。

10.股权转让的限制

“合资企业法”要求股权转让应由全体股东一致同意，并且不区分到底是股东之间的转让还是向第三方进行的转让。“外资法”允许无需其他股东同意在公司股东之间自由转让，但向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。“外资法”还提供了一个例外，即公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

11.法定公积金

合资企业在利润分配前的税后利润需要提取三种法定公积金：企业储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，其比例由董事会决定。“外资法”统一了所有形式的外商投资企业的公积金种类和比例。与内资公司相同，外商投资企业必须提取相当于税后利润10％的法定公积金（如果法定公积金累计提取额已达到公司注册资本50%以上的，可以不再提取）。经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

II.合作企业

在中国对外开放的初期，合作企业曾广受欢迎。凭借组织结构和公司治理（特别是在出资和利润分配及风险承担方面）的灵活性，合作企业很受寻求与中方合作伙伴进行特殊安排的外国投资者的欢迎。但近几十年来，较少投资者会选择合作企业作为其在中国投资的法律形式。由于“合作企业法”将被“外资法”所取代，合作企业将来不再是外商投资企业的有效法律形式。

III.外商投资企业为遵守“外资法”应采取的行动

“外资法”为实施之前设立的所有外商投资企业提供了五年的过渡期。在此过渡期内，所有外商投资企业必须调整其法律形式和/或其他方面以符合“外资法”。这些变更包括但不限于（i）将合作企业现有的法律形式更改为有限公司或合伙企业，（ii）修改合资企业现有章程（变更最高权力机构、董事及总经理的任命、根据“外资法”的公司治理要求成立监事会等）并令合资合同符合“外资法”项下新的公司治理要求。

现存的大量与“外商投资企业法”有关的或适用于外商投资企业的地方和/或政府法规和条例，如外汇管理与税收法规，以及与外商投资企业的设立、变更或清算有关的登记手续，我们期待在不久的将来将会大批颁布这些法规和条例的修订版本和/或取代他们的新法规。

虽然外商投资企业可以自由选择何时进行上述变更，但我们建议所有外商投资企业尽快审查公司治理情况，并考虑尽早对其公司章程和/或合资合同进行必要的修订。虽然目前尚无过渡期内未完成变更的惩罚措施出台，但在截止日临近才着手进行审查和修订可能会给外商投资企业的运营和与主管机关的交涉带来困难。

我们随时可以协助客户和其他有需要的外国投资者根据“外资法”审查当前的公司治理情况并修改合资企业的公司章程和合资合同。