引言
著名搜索引擎营销公司iProspect的研究表明，80%以上的网络用户都不会继续浏览搜索结果第三页以后的内容，搜索结果越靠前的链接越容易获得消费者的关注。正是基于上述原因，竞价排名业务开始产生和兴盛，并逐渐成为一项广泛使用的商业推广技术。广告主通过为其网站购买竞价排名的关键词，使其网站优先展示在搜索结果页面的显著位置，以吸引用户点击。竞价排名包括显性使用和隐性使用两种情形，显性使用是指直接在搜索结果中显示他人的商业标识，隐性使用则是指未在搜索结果中直接出现他人商业标识，但其在搜索他人商标标识时被展示在搜索结果前列。司法实务对于显性使用的侵权认定标准已相对明确，但在隐性使用的问题上态度反复。本文探讨隐性使用行为适用《反不正当竞争法》（下文称“反法”）规制的障碍和路径。
对于隐性使用竞争者商业标识的网页或商品链接，由于其在搜索结果中并不会直接包含商业标识的内容，消费者多是“误以为”其与目标搜索结果存在高度关联性而点击进入，但在进入后发现其内容与目标结果实际不符，因此并不会最终导致消费者对商品/服务来源产生误认。从这一角度而言，消费者的混淆发生在其作出选择之前，被称为“售前混淆”，又称“最初兴趣混淆（Initial Interest Confusion）”。这一概念来源于美国的Grotrian案[1]，该案法官认为混淆的发生不应局限于购买、交易之时。在后续的Brookfield案中，法官进一步将“最初兴趣混淆”形象地描述为高速公路上的指示牌。高速指示牌引导司机前往下一个高速出口的某音像店，尽管司机最终可能发现到达的是另一音像店，但由于他对店内商品也感到满意，可能会直接在这家店购物。因此，尽管在实际购物时消费者未对商品来源感到混淆，但“最初兴趣混淆”是其光顾这家店的真正原因。[2]
我国法律并未直接引入“最初兴趣混淆”的理论，但在早期的司法实践中也借鉴了这一概念，如在（2015）京知民终字第1828号案中，北京知产法院认为我国法律并没有限定混淆发生的时间点，如果售前混淆会对权利人的利益造成伤害，则有适用之空间。消费者虽然会因为搜索结果的优先性而误访问，但点击进入后网页后很快就会辨析出不同，故并不会产生误认，但也有部分消费者可能会被吸引进而转用广告主的服务，从而导致原商业标识持有人的商业机会流失。
然而在后续的类似案件中，法院逐渐放弃了这一认定标准，如在（2016）粤73民终335号案中，广州知产法院认为，被告联兴塑胶经营的链接网站内并没有使用权利人的商业标识，以一般消费者的角度，当其点击该链接进入网站时，仅需施以合理审慎的注意，即可以分辨出原被告双方生产经营的商品是有所区别的，相关公众并不会因此产生混淆和误认，否认了“售前混淆”的适用。同时，在最高院近期判决的“海亮案”中，亦维持了这一观点。
从行为逻辑来说，隐性关键词在互联网环境下的使用，通常难以导致相关公众混淆误认，其原因在于：首先，利用隐性关键词所形成搜索结果并不导致目标搜索结果的消失，其仍然会呈现在搜索结果之中，只是存在优先级不同，不会增加过多的搜寻成本；其次，通常而言，消费者在点击进入后不会对于商品或服务来源产生误认，需要特别注意的是，即便此种情况下消费者购买了推荐网站的服务或产品，也极可能是基于自身选择出发，难谓是受到混淆的影响；最后，随着电子商务法和广告法的出台，对于隐性关键词使用提出了新的规制要求，要求服务商为其标注为“广告”字样，又进一步降低了消费者产生混淆的可能性。
在混淆条款的适用争议之外，适用反法第二条保护也成为了此类案件的常见思路。一般而言，法院通过隐性关键词的使用是否导致消费者产生了不当联想和是否攫取了他人的交易机会两个角度进行分析。如在“罗浮宫”案中，法院认为，力天红公司设置和使用“罗浮宫家具”这一关键词，客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性。[3]再如“畅想”案中，法院认为该竞价排名推广极可能吸引客户一定的注意力，客观上会增加该两公司网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给该两公司带来潜在的商业交易机会。[4]
2022年最高院再审“海亮案”[5]判决后，进一步统一了司法裁判中关于隐性使用关键词行为的适用标准。在该案中，最高院除认为荣怀方购买隐性关键词不构成混淆之外，进一步确立了适用反法第二条规制的处理思路。最高院从行为后果的角度认为，不论“海亮”的关键词是否直接体现在搜索结果之中，当用户检索“海亮”时，就会触发荣怀方的推广链接，从而达到推广、宣传自身网站的目的，这一行为无疑损害了海亮方的竞争利益，同时也不当地增加了消费者的搜索成本，有违公平的市场竞争秩序。
“海亮案”落下帷幕后，对该问题的讨论却并没有因此而停止。部分学者认为，明知他人商业标识的知名度而将其设置为自身产品/服务的搜索关键词，明显具有搭便车、不正当获取竞争利益的故意，明显违反了诚实信用与商业道德，“三重利益”的分析视角为同类问题的定纷止争提供了值得借鉴的思路；也有部分学者认为，在具体侵权条款不满足的情况下，不应简单地将反法第二条作为兜底条款进行扩张使用。商业机会并不是一种类型化的法定权利，在自由竞争过程中商主体为获得商业机会开展竞争是常态，以交易机会的概率性地增加或减少来反推不正当性的论证思路可能引发反法二条不当扩张适用的问题，值得推敲。
反不正当竞争法作为规制市场竞争秩序的重要手段，其目的在于矫正市场失灵。在市场能够自我调节的情况下，应当主要依赖市场所天然具备的激励机制来调控竞争资源的分配，而不必介入反不正当竞争法等法律。若有特别事由出现，立法者认为有必要通过法律干预市场时，也必须综合各种因素而慎重适用法律条文，进行个案个议。
具体来说，应当在具体个案中采取“利益衡量”的方法加以判断。利益衡量是一种综合、动态的考察方法，其针对多元市场主体的利益构成展开得失比较，从而结合个案事实作出符合市场竞争机制的行为认定，可以为一般条款的适用提供相对明确的指引。近年来，司法裁判都倾向于运用利益衡量方法认定不正当竞争行为，在（2018）京73 民终558号案中，北京知识产权法院便认为符合公认的商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，可通过分析被诉行为对社会总福利的影响来验证其是否违反公认的商业道德。社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，也包括经营者利益。
通过对隐性使用关键词行为适用反不正当竞争法规制的探讨，我们可以看到，尽管最高院已经作出了“海亮案”这一判决，但反不正当竞争法在应对此类行为时仍然存在一定的法律争议。隐性使用关键词行为虽然不一定直接构成商品来源的混淆，但其所引起的消费者“最初兴趣混淆”，仍可能影响公平竞争的市场秩序，在讨论混淆条款的适用之虞，以反不正当竞争法第二条一般条款作为补充时，应当采用利益衡量方法，平衡消费者利益、经营者利益和社会公共利益。
对于市场经营主体而言，我们也尝试针对该问题给出几点法律风险提示：
咨询专业律师：在设置搜索推广策略时，应咨询专业律师，评估潜在的法律风险，确保推广活动的合法合规。
综上所述，企业在利用互联网进行商业推广的同时，必须增强法律意识，审慎行事，以避免不必要的法律风险，维护良好的市场竞争环境。只有在合法合规的基础上，才能实现企业长期稳定的发展。
[1] Grotrian, Helfferich, Schultz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir. 1975).
[2] Brookfield Commc’n, Inc. v. W. Coast Entm’t Corp., 174 F.3d (9th Cir. 1999).
[3] 福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决。
[4] 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决。
[5]（2022）最高法民再131号，见晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载《人民司法》2023年第11期，第27-31页。
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